臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第229號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官高肇佑
上 訴 人
即 被 告 李宜霖
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院108年度訴字第456號，中華民國108年11月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第989號
、108年度偵字第1542、9217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號2、3、4所示之罪刑及就宣告刑為不得易刑部分所定之執行刑以及無罪部分均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分及駁回部分中宣告刑為不得易刑（附表一、附表三）部分，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，且為藥事法所管制之禁藥，不得持有、販賣、轉讓及 施用，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣之犯意，於如附表一編號1、附表二編 號1至3所示之時間、地點，各販賣如附表一編號1、附表二 編號1至3所示金額之甲基安非他命給林啟仁、葉育宏共4次 牟利。
㈡基於轉讓之犯意，以如附表三編號1所示之聯繫方式，在如 附表三編號1所示之時間、地點，轉讓少量之甲基安非他命 給吳昱達1次。
㈢基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年12月23日晚上6時 許，在其當時位於新北市○○區○○○路00號2樓之居所，將甲基 安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1次。
二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 並為藥事法所管制之偽藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列 行為：
㈠基於意圖營利而販賣之犯意，於如附表二編號4、5所示之時 間、地點，各販賣如附表二編號4、5所示金額之愷他命給蘇
意雯共2次牟利。
㈡基於轉讓之犯意，以如附表三編號2所示之聯繫方式，在如附 表三編號2所示之時間、地點，轉讓愷他命給李婉琪1次。三、甲○○基於持有第二級毒品、第三級毒品愷他命純質淨重20公 克以上之犯意，於107年12月23日晚上11時20分許前之不詳 時間，收受自身分不詳之成年男子為抵償債務所交付如附表 五編號7所示之愷他命4包（驗餘淨重共60.2817公克，純質 淨重35.5124公克），以及該男子無償供其施用所交付如附 表五編號8、9所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基 乙基胺戊酮等成分之咖啡包2包（驗餘淨重共12.3833公克） 、如附表五編號10所示含第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠 劑2顆（驗餘淨重0.2083公克）、如附表五編號11所示含第 二級毒品甲基安非他命成分之白色橢圓錠劑（外表沾有白色 顆粒物）1顆（鑑驗後已無剩餘）、如附表五編號13所示含 第二級毒品4-甲氧基安非他命等成分之綠色圓形錠劑1 顆（ 鑑驗後已無剩餘）等物而持有之。
四、嗣因林啟仁為警查獲施用毒品案件，並供出其毒品上游為李 宜霖，警方乃於107年12月23日持搜索票至甲○○上開居所執 行搜索，當場扣得如附表五所示之物而查獲。
五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、上訴人即被告甲○○及其辯護人不同意葉育宏、蘇意雯於警詢 及檢察官偵查時經具結之陳述作為證據（見本院卷第128頁 ）。經查：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之 權，證人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認 原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其 得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信 之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任 。查證人葉育宏、蘇意雯於檢察官偵查時所為之證述，均經 檢察官以證人身分命具結擔保證述之真實性，此有證人結文 2 紙在卷可稽（見108偵1542號卷《下稱偵1542卷》第305頁、 107他7679號卷《下稱他7679卷》第59頁），被告及辯護人並 未釋明該等證人於偵查中經具結之證述，有何「顯然不可信 之情況」，且該等證人已在原審經交互詰問，被告之對質詰 問權已獲保障，依上開規定，葉育宏、蘇意雯於偵查中經具
結之證言，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而 同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此 例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可 信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有 適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容而言，倘得以其他證據 代替，而達到同一之目的時，則其先前於審判外所為之陳述 ，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情 形不符，自毋庸併採之（最高法院103年度台上字第2622號 判決參照）。查，葉育宏於原審證稱：本案之3次時間，有 向被告拿（甲基）安非他命，是我自己說要給他錢，可是他 都說不用云云（見原審卷第188至205頁），雖與其於警詢時 證稱：向被告購買，錢先欠著或已交付等語（見偵1542卷第 256至259頁），並不相符。另蘇意雯於原審證稱：從來沒有 跟被告買過毒品云云（見原審卷第208至222頁），固與其於 警詢證稱：向被告買過2次愷他命等語（見他7679卷第50頁 背面至51頁），亦不相符。然因葉育宏、蘇意雯於警詢所證 內容，與其等在偵查中陳述之內容相同，亦即得以偵查中之 陳述取代，自屬欠缺作為證據之必要性要件，不符刑事訴訟 法第159條之2規定之傳聞例外，故應予排除。二、除上開證據外，本判決所引用之其他證據資料，無論供述證 據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力 （見本院卷第128、129頁），且本院審酌供述證據作成時之 情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除 之情形，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告承認有上開施用甲基安非他命、販賣甲基安非他命 給林啟仁、分別轉讓甲基安非他命、愷他命給吳昱達、李婉 琪，以及犯罪事實三所示之持有毒品等事實；惟否認有何販 賣毒品給葉育宏及蘇意雯等犯行，辯稱：我是轉讓甲基安非 他命給葉育宏，並未提供愷他命給蘇意雯云云。二、經查：
㈠販賣甲基安非他命給林啟仁部分（即附表一編號1）：
被告所為如附表一編號1所示之事實，已據其於檢察官偵訊 、原審及本院中自白（見偵1542卷第351頁、原審卷第116、 238頁、本院卷第127頁），核與證人林啟仁於偵查中證述之 情節相符（見原審卷第103頁），並有其二人間之LINE對話 紀錄畫面照片（見108偵9217號卷《下稱偵9217卷》第219至22 3頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵154 2卷第79至85頁），及被告所有供本件使用之三星手機1支扣 案可佐。可見被告之自白與事實相符，其有為此部分犯行無 疑。
㈡販賣甲基安非他命給葉育宏，及販賣愷他命給蘇意雯部分（ 即附表二編號1至5）：
⒈就販賣甲基安非他命給葉育宏部分（即附表二編號1、2、3） ：
⑴關於被告有於如附表二編號1、2、3所示之時間、地點，先後 販賣甲基安非他命給葉育宏之事實，業據葉育宏於108年1月 9日偵查中證稱：我跟被告認識幾個月，是透過朋友介紹， 跟他購買（甲基）安非他命而認識；（問：《提示107 年11 月27日凌晨1 時10分至19分照片》當天是否有至新北市○○區○ ○○路00號找甲○○？）是，我是跟他購買1克（甲基）安非他 命，這次的錢我好像還沒給他，但有約定好要給1千元；（ 問：《提示107年11月27日下午4時48分照片》當天是否有至新 北市○○區○○○路00號找甲○○？）這次找他有買毒品，當天他 跟我說有了我才過去，我購買1 克（甲基）安非他命，當時 約定要給他1千元，但錢還沒給他；（問：《提示107年12月6 日晚上11時36分照片》當天是否有至新北市○○區○○○路00號找 甲○○？】這次我確定有交易成功，一樣購買1克安非他命， 當場給他1千元，他交付1克（甲基）安非他命給我等語（見 偵1542卷第300 、301 頁）。上開毒品交易事實，並據被告 於108年2月14日檢察官偵訊時自白明確（見偵1542卷第351 頁）；復有上開時、日葉育宏至被告居所樓下之蒐證照片在 卷可佐（見偵9217卷第229、234、237頁），自足以補強葉 育宏及被告上開供述之真實性，是被告有此部分犯行，可以 認定。
⑵至於葉育宏於原審作證時固證稱：我沒有跟被告買毒品，我 是跟他拿，是他請我的，他沒有賣我，是我口頭說要給他錢 ，但他都說不要云云（見原審卷第188至204頁）。惟葉育宏 於原審亦證稱：本件3次當時我去找被告，有跟他買等語（ 見原審卷第189頁），可見其於原審前後所述已不一致。況 參之葉育宏於偵查中，對於檢察官所問其他於107年11月20 日、22日、25日、29日及12月1日有無向被告購買毒品等節
，不是稱前去聊天、幫他買菸送過去，就是稱已忘記有無交 易或被告不在家等語（見偵1542卷第301頁）。可知其於偵 訊時，並非信口開河，而係經仔細回憶後，始確認本件3次 向被告購買甲基安非他命，及價金是否已支付等之事實。如 其有意栽誣被告，大可於偵訊時對檢察官所提問之時日，均 概稱係向被告購買甲基安非他命，是其於偵查中之證詞具可 信性。何況，被告係毒品人口，對於涉嫌毒品犯罪罪名之輕 重，應有所了解，並對交付毒品之關係，係出於販賣、轉讓 、合資之分配或代購之轉交等情，定當甚為清楚，倘其無本 件販賣甲基安非他命給葉育宏之犯行，則其豈願於偵查中自 白！且參以被告於警詢亦供承有其他人找他欲購買毒品咖啡 包及（甲基）安非他命等情（見偵1542卷第15、16頁），核 與葉育宏於偵查中證稱係因購買（甲基）安非他命而經友人 介紹認識被告乙節，有吻合之處，可見被告平日即有從事販 賣毒品之行為，否則購毒者怎會找上門要購買毒品。本件在 葉育宏與被告認識期間不長，尚無深交之下，葉育宏於原審 所證本件3次交易，係被告請他的、不收錢云云，與被告於 偵查中之自白迥異，顯屬迴護被告之詞，不能採信。 ⒉就販賣愷他命給蘇意雯部分（即附表二編號4、5）： ⑴關於被告有於如附表二編號4、5所示之時間、地點，先後販 賣愷他命給蘇意雯之事實，業據被告於108年2月14日偵查中 自白無訛（見偵1542卷第351頁）；核與證人蘇意雯於偵查 中證稱：我有在107年11月26日晚上7時28分及107年12月4日 早上9時58分許，向被告分別以600元各購買0.5公克的愷他 命1次等語相符（見他7679卷第57頁反面）；並有上開時、 日蘇意雯至被告居所樓下之蒐證照片在卷可佐（見偵9217卷 第266、270頁），足以補強蘇意雯及被告上開供述之真實性 ，是被告有此部分犯行，亦可認定。
⑵至於蘇意雯雖於原審證稱：從來沒有跟被告買過毒品云云（ 見原審卷第208頁）。惟此除與被告前揭之自白歧異外，亦 與其於上開偵查中所證不符。參之蘇意雯於偵查中，對於檢 察官問：「警方於107年11月25日、11月26日、11月28日、1 1月30日、12月3日、12月4日至新北市○○區○○○路00號蒐證， 見妳有騎乘車號000000機車至該處，妳到上址處做何事？」 時，證稱：我有次是吃早餐，一次是陪朋友去沒 有碰到面，之後一次是路過。繼之對於檢察官問：「有幾次 向他購買毒品？」時，即證稱前述之2次等語（見他7679卷 第57頁反面）。由此可徵，倘如蘇意雯於原審所證係從未向 被告購買毒品云云，則其於偵查中亦應為此回答為是，蓋因 其既無該親身向被告購買毒品之經歷，即不可能在其記憶中
有此事實之存在，其於偵查中自無可能為此證述，然其於偵 查中既能指證歷歷向被告購買本件2次愷他命之事實，顯見 該購買毒品情節係其親身經歷之事實，是其於偵查中之證述 具有可信性。何況，蘇意雯於原審供稱被告係其客戶之男朋 友（見原審卷第206頁），則其為維繫與被告女友之客戶關 係，衡情自無可能構陷栽誣向被告購買毒品之事。按此，可 見蘇意雯於原審之證述，乃迴護被告之詞，不能信為真實。 ㈢轉讓甲基安非他命給吳昱達部分（即附表三編號1）： 被告所為如附表三編號1所示之事實，業據其於偵查、原審 及本院中自白明確（見偵1542卷第145、351頁、原審卷第11 6頁、本院卷第127頁），並有證人吳昱達之證述（見偵1542 卷第131頁）、吳昱達之配偶林瑋婷與被告間之LINE對話畫 面照片（見偵9217卷第139至142頁）、吳昱達至被告居所樓 下拿取毒品之蒐證照片（見偵9217卷第123、124頁），以及 被告所有之上開手機1支扣案可佐。是被告有為此部分犯行 明確。
㈣轉讓愷他命給李婉琪部分（即附表三編號2）： 被告所為如附表三編號2所示之事實，業據其於偵查、原審 及本院中自白明確（見偵1542卷第351頁、原審卷第116頁、 本院卷第127頁），核與證人李婉琪之證述相符（見偵1542 卷第330頁），並有其等間之LINE對話畫面照片（見偵9217 卷第273、274頁），及被告所有之上開手機1支扣案可佐。 是被告確有為此部分之犯行無疑。
㈤施用甲基安非命及加重持有愷他命等部分（即附表四編號1、 2）：
關於此部分事實，已據被告於偵查、原審及本院中坦白承認 （見偵1542卷第141、351頁、原審卷第116頁、本院卷第127 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上 見偵1542卷第79至86頁）、新北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、勘察採證同意書、臺北榮民總醫院108年2月27日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品 純度鑑定書、108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書㈠、㈡、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、第C 0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（以上見108毒偵989號卷《下 稱毒偵卷》第87、89、105、129至133、141至143、151至155 、163至165頁），以及如附表五編號2至13所示之物扣案可 證，被告之自白與事實相符，其有為此等犯行明確。 ㈥按販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格；且因其容易分裝並增減份量，而每次買賣之
價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等等，而異其標準，非 可一概而論。從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明 確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。從而，除確 有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意 之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌 販賣毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與林啟仁 、葉育宏及蘇意雯並非至親，苟無利潤可圖，衡情其應不至 於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是其有販賣毒品以牟利 之意圖，應可認定。
三、綜上所述，被告自白犯罪部分與事實相符，其否認犯罪之辯 解則無可採，本案事證明確，其所為如附表一編號1、附表 二編號1至3所示等4次販賣甲基安非他命、如附表二編號4、 5等2次販賣愷他命、如附表三編號1、2所示各1次轉讓甲基 安非他命及愷他命，以及如附表四編號1所示之施用甲基安 非他命，與附表四編號2所示之同時持有第二、三級毒品等 犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按毒品危害防制條例係專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、 施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法 分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事 法旨在管理藥事及其有關行政事項，本屬行政法，惟就偽藥 、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重 大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑 法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑 法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩 者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普 通法」原則之適用。又甲基安非他命、愷他命雖分別係第二 、三級毒品，但亦各屬藥事法所稱之禁藥、偽藥，而明知為 禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、偽藥即愷他命而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條 第2、3項之轉讓第二、三級毒品罪，及藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥、偽藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，綜合比 較，擇一處斷，以免評價過當。而修正後之藥事法第83條第
1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金）、同條第3 項轉讓第三級毒品罪之法 定本刑（處3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為 重，除轉讓第二級毒品達一定之數量（淨重10公克以上）、 成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓， 經依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重後之法 定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形 外，均應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥 罪處罰。
二、核被告所為，如附表一編號1、附表二編號1至3所示4罪，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如 附表二編號4、5所示2罪，均係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪；如附表三編號1、2所示2罪，各係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪；如附表 四編號1所示1罪，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪；如附表四編號2所示部分，係犯毒品危害 防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以 上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告於警 詢時供稱：「（問：遭查扣及所施用之毒品來源為何？如何 聯繫？）（甲基）安非他命跟愷他命（即附表五編號7所示 之毒品）都跟一個30歲左右的男子購買，我不知道年籍資料 。我用3千元買3公克（甲基）安非他命，愷他命是他放在我 這邊當抵押品，然後跟我借5 萬元，不明藥錠（即附表五編 號10至14所示之毒品）及咖啡包（即附表五編號8、9所示之 毒品）是他留在我這邊，說要請我吃。他直接到我家樓下按 電鈴的，我沒有他聯絡方式。」等語（見偵1542卷第12頁） ，可知其係因他人一次交付而同時持有上開第二、三級毒品 ，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪處斷。公訴意旨雖漏未論及持有第二級毒品罪部分，然此 部分與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告上開為 販賣及施用第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，各 為其嗣後販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於 被告販賣之愷他命因僅0.5公克，尚不在毒品危害防制條例 處罰之列，另藥事法亦無處罰持有禁藥、偽藥之規定，因此 其就販賣、轉讓愷他命及轉讓甲基安非他命部分，即無持有 之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之
情形，附此敘明。
三、被告所犯上開10罪間，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予 分論併罰。
四、關於刑之加重減輕事由：
㈠被告曾因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以107年 度簡字第2755號判處有期徒刑4月確定，甫於107年9月12日 執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第100 頁）。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之10罪，依刑法第47條第1項規定，均屬累犯。 審酌其所犯前後案件，均與毒品有關，犯罪性質相近，且甫 於執行完畢後約1個半月，即開始陸續再犯本案之數罪，足 見有特別惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，應依上開規定各 加重其刑。至於其中所犯之販賣第二級毒品罪，法定刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，均不得加重。辯護 人要求對於被告所為本案各罪不依累犯規定加重其刑乙節， 核屬無據。
㈡被告於偵查及審理中均自白所為如附表一編號1所示之販賣第 二級毒品犯行，已如上述，爰就此部分，依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，其量刑順序先加後減之。至 於對不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。而轉讓甲基安非他命及愷他命之行為，因藥事法第83條 第1項轉讓禁藥、偽藥與毒品危害防制條例第8條第2、3 項 轉讓第二、三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第 83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白 如附表三編號1、2所示之轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他 命犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自無從依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第 11次刑事庭會議決議參照）。辯護人要求此部分依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑乙節，尚無足採。 ㈢至於辯護人雖要求就被告所為販賣第二級毒品及轉讓禁藥、 偽藥等罪，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按販賣毒品 、轉讓禁、偽藥等行為，造成毒品及禁藥、偽藥等之氾濫， 有害社會治安及國民健康，對國家、社會及個人家庭所生危 害不輕，而販賣第二、三級毒品，依毒品危害防制條例第4 條第2、3項規定，其法定最低本刑均為有期徒刑7年，另轉 讓禁藥、偽藥，依藥事法第83條第1項規定，法定最低本刑 均為有期徒刑2月，足見立法者已考量該等犯罪態樣及社會 防衛等因素，而斟酌其法定刑度，本院審酌被告販賣第二、 三級毒品及轉讓禁、偽藥等之主觀惡性、犯罪情節及所生危
害等情狀，認均依法定刑度予以量刑，並無情輕法重及足可 憫恕之處，或有何違反比例原則之情形。是辯護人此部分要 求，不能准許。
肆、部分撤銷原判決及駁回被告上訴之理由：
一、檢察官上訴主張：被告就如附表二編號1至3所為，應成立販 賣第二級毒品罪，而非如原審所認定之轉讓禁藥罪，以及就 如附表二編號4、5所為，應成立販賣第三級毒品罪，而非如 原審所認定之無罪等節，經核如上所述，為有理由，此部分 原判決既有可議，即應就此部分及相關之定執行刑部分，予 以撤銷改判。
二、被告上訴略以：原審就其所犯販賣第二級毒品與轉讓禁藥、 偽藥部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，及就被告於偵審 中自白轉讓禁藥、偽藥犯行，卻未依毒品危害防制條例第17 條第2項規定予以減輕，均有未洽。其次，被告過去固有施 用毒品之累犯前科，但因該前案行為已受刑罰，如就本案犯 行再予加重其刑，實有重複評價之不當等語。惟查，如上所 述，對於被告所為之販賣第二級毒品與轉讓禁藥、偽藥等犯 行，並無情輕法重而足堪憫恕之處；且基於法律之整體適用 原則，亦無從對被告之自白轉讓禁藥、偽藥等犯行，依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之依據；再者，被 告甫於前案執行完畢後未久，即陸續再犯本案犯罪，法治觀 念薄弱，對刑罰之反應力差，自有依累犯規定加重其刑之必 要。此外，原審就如附表一、三、四所示之罪，無論在事實 認定、法律適用、量刑審酌（包括就得易科罰金部分之定刑 ）及沒收宣告（含沒收銷燬）等節，經核均無違誤。被告上 訴仍執前詞指摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回 。
三、審酌被告就附表二編號1至5所示之罪，明知甲基安非他命與 愷他命均屬戕害人身心之毒品及偽藥，竟為貪圖不法利益而 販賣供他人施用，所為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用 者之身心影響甚鉅，亦使毒品、偽藥於社會上於流通氾濫， 嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；且於犯 後雖於偵查中曾自白此部分犯行，惟至審判中則飾詞否認， 犯後態度不佳；兼衡其就此部分之犯罪動機、目的、手段、 販賣之次數、數量及獲利等犯罪情節、高中畢業之智識程度 、已婚、有未成年子女需扶養等之生活狀況以及所生危害 等一切情狀，乃量處如附表二編號1至5主文欄所示之刑。其 次，衡酌被告就附表一、二、三所示各罪之侵害法益性質相 同、犯罪時間尚屬緊接，各罪之獨立性較低，兼衡其現年將 近40歲之日後復歸社會更生等總體評價，相當之刑期應即足
以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治之必要程度，乃就此等 不得易刑之罪，定如主文第四項所示之應執行之刑。四、沒收：
被告就如附表二編號3至5所示各次販賣毒品所得之價金，業 已收取，皆屬其所有之犯罪所得，因均未扣案，乃依刑法第 38條之1第1項前段及第3項規定，於各該犯罪項下宣告沒收 ，併均諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於其 就附表二編號1、2所示之犯行，因販賣之價金尚未收取，即 無犯罪所得可言，就此部分自尚宣告沒收之餘地。伍、綜上所述，檢察官之上訴為有理由，被告之上訴為無理由， 爰將原判決之違誤部分及其相關之定刑部分均撤銷，並改判 如主文第二、四項所示，並駁回其他上訴無理由部分。陸、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐世淵起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
附表四編號1、2之罪不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣對象 交易過程 主 文 1（即起訴書附表編號1部分） 林啟仁 甲○○於107年10月26日晚上11時36分至翌日（27日）凌晨1時49分之間，以其所有三星廠牌之手機1支（搭配0000000000、0000000000號SIM卡各1張），透過LINE通訊軟體與林啟仁聯繫交易毒品後，二人即於同年月27日凌晨2時許，在新北市○○區○○○路00號1樓會面，由甲○○販賣新臺幣（下同）6千元、重量7公克之甲基安非他命給林啟仁，當場一手交錢、一手交貨而完成交易。 上訴駁回。 【原判決主文：甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如原判決附表二編號1 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 附表二：
編號 販賣對象 交易過程 主 文 1（即起訴書附表編號2部分） 葉育宏 甲○○於107年11月27日凌晨1時10分許，於葉育宏前來其位於新北市○○區○○○路00號2樓居所時，販賣1千元、重量1公克之甲基安非他命給葉育宏，並當場交付毒品完成交易，惟葉育宏迄未付款。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 2（即起訴書附表編號3部分） 葉育宏 甲○○於107年11月27日下午4時48分許，於葉育宏前來其位於新北市○○區○○○路00號2樓居所時，販賣1千元、重量1公克之甲基安非他命給葉育宏，並當場交付毒品完成交易，惟葉育宏迄未付款。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 3（即起訴書附表編號4部分） 葉育宏 甲○○於107年12月6日晚上11時36分許，於葉育宏前來其位於新北市○○區○○○路00號2樓居所時，販賣1千元、重量1公克之甲基安非他命給葉育宏，當場一手交錢、一手交獲而完成交易。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 4（即起訴書附表編號5部分） 蘇意雯 甲○○於107年11月26日晚上7時28分許，於蘇意雯前來其位於新北市○○區○○○路00號2樓居所時，販賣6百元、重量0.5公克之愷他命給蘇意雯，當場一手交錢、一手交獲而完成交易。 甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 5（即起訴書附表編號6部分） 蘇意雯 甲○○於107年12月4日上午9時58分許，於蘇意雯前來其位於新北市○○區○○○路00號2樓居所時，販賣6百元、重量0.5公克之愷他命給蘇意雯，當場一手交錢、一手交獲而完成交易。 甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 附表三：
編號 轉讓對象 轉讓過程 主 文 1（即起訴書附表編號7部分） 吳昱達 甲○○於107年12月23日下午，以其所有三星廠牌之手機1支（搭配0000000000、0000000000SIM卡各1張），透過LINE通訊軟體與吳昱達之配偶林瑋婷聯繫轉讓毒品後，即將少量之甲基安非他命（無證據證明數量淨重10公克以上），放在新北市○○區○○○路00號2樓居所公寓1樓之信箱內，再由吳昱達於107年12月23日晚上7時54分許，前來取走而完成轉讓給吳昱達。 上訴駁回。 【原判決主文：甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如原判決附表二編號1 所示之物沒收。】 2（即起訴書附表編號8部分） 李婉琪 甲○○於107年12月22日夜間，以其所有三星廠牌之手機1支（搭配0000000000、0000000000SIM卡各1張），透過LINE通訊軟體與李婉琪聯繫轉讓毒品後，於翌日（23日）凌晨0時45分許，至李婉琪任職於新北市三重區之某處店家外，當場交付含愷他命成分之咖啡包1包給李婉琪而完成轉讓。 上訴駁回。 【原判決主文：甲○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如原判決附表二編號1 所示之物沒收。】 附表四：
編號 犯罪事實 主 文 1（即起訴書犯罪事實一部分） 如犯罪事實欄一㈢所示部分 上訴駁回。【原判決主文：甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2 所示之第二級毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收。 2 （即起訴書犯罪事實五部分） 如犯罪事實欄三所示部分 上訴駁回。【原判決主文：甲○○犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號7 至10所示之第三級毒品均沒收。】 附表五：
編號 扣押物名稱及數量 1 廠牌為三星之行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張） 2 甲基安非他命5 包（驗前淨重共2.7787公克，鑑驗取樣0.0168公克，驗餘淨重共2.7619公克） 3 玻璃球3 個 4 安非他命吸食器1 組 5 電子磅秤1 台 6 分裝袋1 包 7 愷他命4 包【驗前淨重共60.3345 公克，鑑驗取樣0.0528公克，驗餘淨重共60.2817 公克，其中1 包（即扣押物品目錄表編號1 之毒品）純度72.9％，純質淨重35.5124 公克】 8 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之橘色粉末1 包（即扣押物品目錄表編號12之毒品，驗前淨重7.1031公克，鑑驗取樣0.2558公克，驗餘淨重6.8473公克） 9 含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮等成分之褐色塊狀物及白色晶體1 包（即扣押物品目錄表編號13之毒品，驗前淨重5.8454公克，鑑驗取樣0.3094公克，驗餘淨重5.536 公克） 10 含第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑2 顆（即扣押物品目錄表編號9 之不明藥錠，驗前淨重共0.4032公克，鑑驗取樣1 顆，驗餘淨重0.2083公克） 11 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色橢圓錠劑（外表沾有白色顆粒物）1 顆（即扣押物品目錄表編號9 之不明藥錠，驗前淨重0.136 公克，鑑驗後已無剩餘） 12 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色顆粒物1 包（取自扣押物品目錄表編號9 之塑膠袋中，驗前淨重0.0017公克，鑑驗後已無剩餘） 13 含第二級毒品4-甲氧基安非他命等成分之綠色圓形錠劑1 顆（即扣押物品目錄表編號10之不明藥錠，驗前淨重0.3188公克，鑑驗後已無剩餘） 14 含第四級毒品氯硝西泮成分之白色錠劑2 顆（即扣押物品目錄表編號9 之不明藥錠，驗前淨重共0.3079公克，鑑驗採樣1 顆，驗餘淨重0.1366公克） 15 現金23萬9000元