臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第176號
上 訴 人
即 被 告 陳民基
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第609號，中華民國108年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28099號、108年
度毒偵字第1116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非 法持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國10 7年8月20日前某不詳時間，以不詳方式取得海洛因4包（淨 重合計9.3公克、驗餘淨重合計6.69公克）及甲基安非他命3 包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克），並 將之藏放在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號住所（下稱 本件住所）房間內，而非法持有之。因甲○○之母張寶珠認為 甲○○於該房間內施用上述毒品，遂主動向警察檢舉，經警於 107年8月20日21時許，先經本件住所所有權人即張寶珠之同 意入屋，進而確信甲○○於其房間內有持有、施用毒品之犯罪 （施用部分另為無罪之諭知），且為現行犯，為逮捕現行犯 並有急迫情形阻止其繼續持有、施用毒品，雖未經甲○○同意 ，仍進入甲○○上述房間內搜索查扣其持有之海洛因4包（淨 重合計9.3公克、驗餘淨重合計6.69公克）、甲基安非他命3 包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克）、玻 璃球吸食器1個。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他
事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明 顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被 告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分 自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意 性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於本件扣案毒品之證據能力
（一）本件非合法同意搜索
1.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」， 除應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自 由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外 觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判 斷被告真意，換言之，仍須探求被告是否係因其人身自由 已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應 視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同 意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時 之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判 斷被告是否自願性、真摯性之同意。
2.此外，合法同意搜索的前提，必須是有「同意權人」的同 意始屬之，通常案例的判斷固無困難，例如對於住處之搜 索，實際使用權人當屬同意權人固無疑問，惟實際使用權 人未必為所有權人，在所謂「共同權限」之案例即須分別 以觀。對於出租房屋，於承租人承租使用期間內，所有權 人的房東即暫時失去同意權，除非承租人有違反租賃契約 外之違法使用。又即使是父母子女共同居住之房屋，該房 屋所有權雖屬父母，於子女單獨使用的房間，除未成年子 女尚難認有完全使用權限外，成年子女即使與父母同住， 其單獨使用而未與父母共通使用之房間，基於使用權人的 地位，及保障個人隱私與財產權，同意權人不能僅為房屋 所有權人，尚須得使用權人即該房間成年子女之同意，始 得就該房間為搜索，否則仍非合法之同意搜索。
3.經查檢察官提出用以證明被告甲○○有持有第一級、第二級 等毒品犯行之扣案毒品等物，主張是經新北市政府板橋分 局後埔派出所司法警察，依刑事訴訟法第131條之1，經證 人即被告之母張寶珠之同意，至被告與家人位於新北市○○ 區○○街00巷00弄00號同住之處所進行搜索扣押，有張寶珠 之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據等書證可證（參見偵查卷第27至35頁）。惟 被告於本院及原審之準備程序及審理期日中，均辯稱警方 搜索其房間未經其同意，非合法的同意搜索等語。經查扣 案毒品均在被告使用的房間內經司法警察實施搜索而查扣 ，且欲搜索被告的房間時，被告的母親即房屋所有權人張 寶珠雖同意警察入內搜索，但被告是擋在他的房間門口不 讓警察進去的，此據證人即實施搜索之司法警察時培瑋於 原審證述在卷，卷內僅有張寶珠的自願受搜索同意書，並 無被告所簽立的受搜索同意書，且被告於搜索扣押筆錄及 物品目錄表上均表明拒簽，為警察載明在卷（參見偵查卷 第27至33頁）。足認被告所辯當時不同意司法警察搜索其 房間屬實。而被告所使用的房間並未與其父母共用，此據 證人張寶珠於原審審理時結證稱（略以）：本件住所有4 個房間，我與丈夫住一間、被告胞弟住一間、被告自己住 一間，且由被告固定使用；被告的房間沒有鑰匙，被告平 時出去會將房門帶上，但不會上鎖，被告居住於本件住所 亦從未給付房間之租金等語（參見原審訴字卷第147至149 頁）。是以被告個人使用之房間，雖非設有獨立門鎖、水 電、門鈴並需給付屋主租金之分租套房（依我國文化成年 子女與父母同住尚須支付租金亦屬甚為罕見），惟該房間 為被告固定使用之獨立空間，並無與父母共用，父母亦無 與之共用，而係撥由被告專用之意，被告又為成年人，且 自稱其離婚前與妻亦同住於該房間內，基於對被告隱私權 及財產權之保障，該房間應視為被告私領域之延伸範圍， 非經其同意，不得擅入，是本件司法警察既未經被告同意 ，僅經被告之母親同意即搜索被告的房間，尚非屬合法之 同意搜索。原審判決以既經房屋所有權人被告母親之同意 即屬合法的同意搜索，理由尚有未洽。
（二）本件仍屬合法對人緊急搜索及附帶搜索
1.我刑事訴訟法明定4種無票搜索，為搜索應經法官核發搜 索票始的為之的法官保留原則的例外事由，除上述同意搜 索（刑事訴訟法第131條之1）外，依據同法第130條尚有 「附帶搜索」之規定，亦即檢察官、檢察事務官、司法警 察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押
時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、 所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。本條立法目的 係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨 身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體 安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如 被告當時所使用之房間，均得搜索，尤其逮捕被告當時， 被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」 ，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為 無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「 合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自 不得進而行附帶搜索。
2.此外，刑事訴訟法第131條第1、2項分別尚明定有兩種無 票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索 票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索 ，其中刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定，限於保全 「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕 行搜索」)的事由；同法第131條第2項則限於保全「物」 之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索 」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索， 除前述同法第130 條所定之附帶搜索外，尚有同法第131 條第1項第1款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、 第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急 迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察， 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜 索之同法第131條第2項亦規定：「檢察官於偵查中確有相 當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造 、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事 務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」 ，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括 「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法 條第3項、第4項另明定，關於第1、2項的無票搜索，由檢 察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事 務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內 報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應 於5日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經 法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證 據。
3.查本件為被告的母親張寶珠報警，檢舉被告毀損或施用毒 品，司法警察所以到場，並經張寶珠同意始入屋搜索，業
據證人時培瑋於原審證述在卷（參見原審卷第151頁以下 ）。核與證人張寶珠於原審證稱（略以）：案發當日被告 於房間鬧，之前被告吸毒時會亂叫亂鬧，所以我打電話報 警，警察到場後是我打開住所大門讓警察入內等語（參見 原審卷第143頁以下）相符，亦有張寶珠之警詢筆錄，明 確記載是其檢舉其子即被告施用毒品，並稱：「我看他的 一舉一動就知道他在吸毒，他在家一直敲一直鬧，行為不 像正常人」等語（參見偵查卷第23、24頁）。所謂「虎毒 不食子」，如非被告一再有施用毒品犯行，家中安寧不勝 其擾，甚或危害安全，致母親痛徹心扉，又豈會報報警抓 人？是其母基於自身多次接觸被告經驗，合理懷疑被告又 於其房間內犯施用毒品罪而向警檢舉，自屬可信，被告辯 稱其母親只是懷疑他施用毒品並無確切證據等語，不足採 信。所以司法警察基於被告之母的檢舉報警而到場，自有 相當理由相信被告於其房間內正在施用毒品為現行犯，且 據此確信被告在房間內為持有施用毒品之犯罪，為逮捕屬 現行犯之被告，亦有不得不阻止其犯罪之急迫情況，符合 刑事訴送法第131條第1項第1、3款之事由，司法警察自得 搜索被告之房間，即使被告拒絕同意而有阻擋警察在房門 前之情，司法警察仍能強制搜索，進而發現被告房間內持 有扣案毒品等物，即得合法逮捕被告，並依據同法第130 條實施附帶搜索。是證人時培偉所於原審所證稱(略以)： 因而發現放置在櫃子上之甲基安非他命，發現毒品之後被 告即往大門方向衝出去，我以無線電聯絡其他員警去追捕 被告，確認是毒品後也隨即衝出去跟同事一起逮捕被告， 再將被告帶回本件住所，繼續搜索被告房間後才發現海洛 因及玻璃球吸食器等語（參見原審訴字卷第151至159頁） ，足認同時符合上述各種合法無票搜索之事由。 4.又按司法警察（官）依據刑事訴訟法第131條第1項執行無 票緊急搜索人，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官 及法院，而法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之，已 如前述。經查卷內並無新北市警察局板橋分局後埔派出所 於執行上述搜索後3日內報請檢察官及法院准許文書，足 認該局並未踐行上述事後監督之程序，被告對此亦提出質 疑。惟本院以為，上述緊急搜索是為逮捕現行犯而入屋， 被告並且因而逃跑經警及時將之逮捕並進而為附帶搜索等 程序，而查扣扣案毒品等物。本院以為，關於執行緊急搜 索後3日內陳報法院之期間，並非法定失權不變期間之規 定，換言之，檢警逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒 或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。蓋
是否構成合法之緊急搜索，仍應由法院依據搜索當時之情 狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「 合理根據」（學說上通稱為「相當理由」者），足以發動 該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否 於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜 索有無效力之功能，惟正如同條第4項所另明定「執行後 未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣 得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因 為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法 之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變 成違法搜索，而應由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法 ，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情 節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之 證據有無證據能力，就此最高法院93年度台上字第1631號 判決亦有與本院相類之見解。此外，執行搜索之警察機關 如有違反本條陳報之規定，仍應考量究係因輕忽、藐視法 律明文規定期限之故意、惡意所致，亦即視警察機關有無 蓄意違反法律規定的主觀惡性；抑或僅係單純疏忽，或有 因誤認所為屬其他合法搜索（例如同意搜索），而未依規 定陳報，亦即經證明其違背非出於惡意（即學說所稱之「 善意例外法則」）。如係前者惡意違反者，法院即應依據 個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、 扣押，亦於其後本案認定無證據能力，而排除於本案之適 用，如係後者有善意例外法則之情形者，仍不影響其所為 合法無票搜索扣押之效力。經查本件執行搜索的司法警察 ，以被告母親為房屋所有權人且同意警察入屋及進入被告 房間搜索，亦與被告母親之證言相符，是司法警察於此誤 以為只要有被告母親之同意，即使被告不同意，仍得對被 告的房間執行搜索，係對於「同意權人」適用範圍的認知 有所不同，殊不知共同權限之案例，不能僅憑所有權人的 同意。換言之，並非明知被告不同意就不能搜索被告的房 間（此處對於法律適用的解讀原審法院亦有誤會，更不能 苛責司法警察），而執意惡意為之。是司法警察主觀認知 本件已屬合法同意搜索，無須向檢察官及法院陳報，其等 非蓄意、惡意違反刑事訴訟法第131條之1，反係誤以為所 為已符該條規定，並非適用刑事訴訟法第131條第1項的緊 急搜索人，自無可能要求警察會依據同條第3項，於執行 搜索後3日內向檢察官及法院陳報，自有前述所指善意例 外則之適用，不能認為所執行的緊急搜索違法。在無證據 證明警察違反本條項陳報規定有明顯惡意、恣意之主觀意
圖下，其縱未為陳報，亦不能遽認屬違法搜索。是被告抗 辯司法警察未於3日內向檢察官及法院陳報而仍屬違法緊 急搜索，亦無理由。
（三）綜上所述，本件搜索被告甲○○日常生活所用之房間，因符 合刑事訴訟法第131條第2項之緊急搜索，及同法第130條 之附帶搜索，均屬合法之無票搜索，而於房間內發現之扣 案第一、二級毒品，及已使用過之玻璃球吸食器，自具證 據能力，得為論罪科刑之依據。
三、關於被告尿液及尿液檢驗驗報告書之證據能力（一）檢察官認被告涉有施用第一、二級毒品之犯行，無非係以 被告之供述、臺灣新北地方檢察署檢察官強制採驗尿液許 可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8 月28日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/0000/00000000 ）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及受檢體編 號對照表等為其主要論據。訊據被告援用原審辯稱（略以 ）：司法警察採尿過程不合法，不能以尿液檢驗報告認定 其有施用第一級、第二級毒品犯行等語。
（二）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯 論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其 他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯 罪人者。刑事訴訟法第88條定有明文。又按現行犯或準現 行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準 現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信， 執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被 逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。經 查本件司法警察既於被告個人使用之房間內查獲第一級毒 品及第二級毒品，客觀上顯已可認被告涉犯持有或施用第 一級、第二級毒品之犯罪嫌疑重大，被告至少為持有第一 級、第二級毒品之現行犯，足認警方依刑事訴訟法第88條 第1項規定逮捕被告之程序係屬合法。
（三）次按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察 官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自 或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照 相或其他相類之行為。此等處分，並應於法官或檢察官所 核發之鑑定許可書中載明，刑事訴訟法第205 條之1第1 項、第2 項分別定有明文。再按檢察事務官、司法警察官 或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要對於經拘提 或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被 告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身
高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液 、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴 訟法第205條之2定有明文。刑事訴訟法第205條之1係關於 法官（於審判中），或檢察官（於偵查中）實施鑑定時， 所為鑑定許可之規定；同法第205條之2則係司法警察（官 ）為調查案件所得為之採驗處分，兩者雖均係對於被告、 犯罪嫌疑人或第三人所為之檢查身體處分，惟實施主體不 同及目的均不同，應予區別。又基於法律保留原則及強制 處分法定原則，該等檢查身體處分應僅限於立法者所授權 之行為種類為限，逾越法律所限定之處分即不應允許。對 照前者即法官、檢察官因鑑定所為「採取分泌物、排泄物 、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」之行為，與後 者即司法警察（官）因調查蒐證所得為之「採取毛髮、唾 液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據」之行為，顯然 立法者排除司法警察（官）得為「採取分泌物、排泄物、 血液等出自身體之物」之「侵入性」措施。換言之，司法 警察（官）於未經法官、檢察官之許可下，尚無權實施「 侵入性質」，例如以尿管強制導尿等檢查身體處分即屬典 型之侵入性，此觀最高法院103年度台上字第447 號、107 年度台上字第2760號判決，均強調司法警察有相當理由相 信犯罪嫌疑人有施用毒品犯行，在犯罪嫌疑人拒絕驗尿時 ，予以「非侵入性」之強制採尿，始符合刑事訴訟法第20 5條之2 規定要件之意旨即明。經查被告固於勘察採證同 意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」欄 位記載「拒簽」等情（詳同上偵查卷第41頁），顯見本件 被告經警以現行犯合法逮捕後，並未同意員警對其採集尿 液檢體，固然被告經警以持有毒品之現行犯逮捕，且證人 時培瑋於原審證稱被告於採尿的過程毒癮發作無法溝通等 情，司法警察自有相當理由認有保全證據之必要，得依刑 事訴訟法第205條之2規定採集尿液，惟至多僅得促使被告 多喝水待尿意產生自然排泄後再予扣押之方式，如欲以強 制導尿之方式採集，因已屬侵入性強制處分，必須向檢察 官聲請核發允許由醫療專業人員對被告身體進行侵入性採 集尿液之許可書，亦即侵入性強制採尿之依據必須依據刑 事訴訟法第205條之1之規定，並依同法第204條之1規定， 應以檢察官核發之鑑定許可書，始得為之。
（四）再以所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人 ，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌 。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法 律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律
依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例 。就非少年者而言，依本條例第25條第1項規定，犯第10 條施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察 機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒 品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不 到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者 ，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官 補發許可書。而此處「強制到場許可書」即使附帶有「強 制採驗尿液」之效果，仍與前述檢察官依據刑事訴訟法第 204條之1所開具的「鑑定許可書」，不論法律依據、發動 門檻、要件或目的，均尚有別，不可不辨。
（五）經查本件司法警察將被告帶往亞東紀念醫院由醫療人員對 被告進行導尿處分，所憑依據為卷附之「臺灣新北地方法 院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」（參 見偵查卷第81頁），該許可書記載：「受強制到場人姓名 ：甲○○，強制到場日期：107年8月21日11時30分起至107 年8月21日24時止；強制到場採驗尿液處所：新北市政府 板橋警察局或囑託之警察機關採尿室；強制採驗日期：10 7年8月21日11時30分起至107年8月21日24時止；法條依據 ：毒品危害防制條例第25條第1項或第2項」等語。據此該 許可書顯係毒品危害防制條例所定毒品調驗人口，在司法 警察依法通知採尿未到場時，由檢察官開立強制其前往警 局接受採尿之「強制到場通知書」，並非依據刑事訴訟法 第204條之1開立，由醫療人員進行侵入性強制導尿採取排 泄物之「鑑定許可書」。是司法警察以該強制到場許可書 ，將被告帶往醫院進行強制導尿以取得被告尿液，其法律 依據及法定程式已有相違，所採集之尿液有違法取得之嫌 。
（六）惟按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁 止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應 審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（ 或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均 衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操 作方式，容有說明之必要：
1.刑事訴訟法第158條之立法理由特別強調（略以）：刑事 訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正 之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本 課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，
是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因 應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適 用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論 」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論 」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此 間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據 法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念 相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真 實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程 序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方 向」等語。是除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、 第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「 預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立 法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果 者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用， 而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均 衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自 本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡 」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地 ，德國學者駱克信(Roxin)所言：實務上這種揚棄抽象理 論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大 的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率） 的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之 ，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危 險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有 關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者林鈺雄教授 亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本 沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預 先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不 免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如 此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式 ，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的 「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基 礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華 誕祝壽論文集，1997年11月初版，第35頁）。 2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提 －必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢 獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違 反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不 同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事
追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。 所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所 謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免 造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」， 就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務 所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意 ，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換 言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準 。早在刑事訴訟法未增訂第158條之4前，學者普遍認為具 有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院87年度台上 字第4025號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之 侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法 偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之 目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合 法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定 程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有 害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依 正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受 公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第38 4號、第396號，第418等解釋部分釋示參考），自應排除 其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟 關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12 條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違 法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並 不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年91年台上 字第7220號、2200號，88年台上字第6775號、第1882號、 第1152號、671號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教 授亦早於民國86年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文 提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理 論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以 公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄 ，同上論文，第37頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫 無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂 ：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情 節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情 形，以為認定證據能力有無之標準：⑴違背法定程序之情 節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被 告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使 用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如
依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院93年 台上字第664號判決業經將上述權衡因素增列為八項，認 應就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意 圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生 之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒 行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87點，亦如 數照列立法理由之7項權衡因素，要求法官應予審酌。惟 須注意者，此處7項權衡因素，未必係併存之關係，甚者 多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第⑶點所謂「 侵害被告權益之輕重」，與第⑷點所謂「犯罪所生之危害 」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者， 同樣的情形也發生在第⑴、⑵點與第⑶點之權衡如何取捨。 至第⑸點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性， 第⑹點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或 「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係 「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重 之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼 顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求 事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵 不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高 法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使 得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院92年 度台上字第6786號判決、93年度台上字第2573號判決、93 年度台上字第3854號判決參見）。本院以為，首先應區別 偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據 ，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查 機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效 果者，原則上應即禁止使用（權衡第⑴、⑵及⑸項因素）。 其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目 的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權 ，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審 判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程 度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先， 除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據
，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外， 絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害 之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程 序權受侵害時（權衡第⑶、⑺項及第⑷項因素）。換言之， 仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論 」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行 其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必 然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第⑹項因素）。（七）經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法 之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件司法警察誤用法 律依據及法定程式，在並無檢察官所核發或補發之鑑定許 可書前提下，對於被告實施侵害人身自由最重的侵入式處 分強制導尿，其違背法定程序之情節不可謂不嚴重；2.司 法警察此舉可能導致檢察官始得為侵入式導尿處分的法律 規定被架空，更遑論檢察官喪失審查合理根據門檻的可能 性；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液證 據，無異向警察機關警示，不得再以類同之之動機、手法 自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之 違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意 例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判