臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1297號
上 訴 人
即 被 告 温富城
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第2325號，中華民國109年2月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第6114號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明 。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法 第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院 應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之 具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正 之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其 補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理 由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應 定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的， 既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應 就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法 律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出 ，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有 如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（ 尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之 成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己 之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定， 始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所 敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書 狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實， 亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與 訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違
法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告温富城如其事實欄所載：「温 富城前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於民國107 年8 月3 日執行完畢，由臺灣桃園地方檢察官於107 年9 月 28日以107 年度戒毒偵字第73號為不起訴處分確定。詎仍不 知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又基於施用第 一級之毒品犯意，於108 年7 月24日晚間某時許，在其桃園 市○○區○○街0000號居處內，以摻入香菸吸食方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。嗣於108 年7 月25日上午7時15分許， 為警在上址居所查獲，並扣得第一級毒品海洛因19包（淨重 共計8.32公克，其中16包純質淨重共計3.37公克）、海洛因 殘渣袋1 個、電子磅秤4 個及夾鏈袋5 包。」之施用第一級 毒品犯行，判決被告温富城「施用第一級毒品，處有期徒刑 6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。扣案之海洛 因19包（驗餘毛重12公克）均沒收銷燬；扣案之殘渣袋1 只 、電子磅秤4 個及夾鏈袋5 包均沒收。」。
三、上訴人即被告温富城不服原審判決，其上訴理由稱：「不服 判決，因判決刑期太重。」等語。
四、經查：
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照 。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘 束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言 ，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當 之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受 比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內 部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第 476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。 ㈡本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」， 且原審已說明「被告前因1.違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第720 號判處有期徒刑 7 月，併科罰金新臺幣2 萬元，上訴後經本院以97年度上訴 字第5018號判決駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第
542 號判決駁回上訴確定；2.違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經本院以99年度上訴字第98號分別判處有期徒刑6 年、 3 年6 月，併科罰金新台幣15萬元，上訴後經最高法院以99 年度台上字第5450號判決駁回上訴確定；3.詐欺案件，經臺 灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2074號判處有期徒刑3 月 ，上訴後經臺灣桃園地方法院以97年度簡上字第1007號判決 駁回上訴確定；4.毀損案件，經臺灣桃園地方法院以98年度 壢簡字第484 號判處有期徒刑3 月確定。上開1.至4.案件， 嗣經本院以99年度聲字第1961號裁定定應執行有期徒刑9 年 10月，併科罰金新台幣16萬元確定，有期徒刑部分於105 年 7 月28日縮短刑期假釋出監，於108 年3 月1 日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表 附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案為 有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第755號解釋 意旨，認被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，最低法定本刑為6 月有期徒刑，且被告亦未符 合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定加重其刑，被告將 喪失易科罰金之機會，致生其所刑罰超過其所應負擔之罪責 ，而不加重其刑」之理由，並審酌「被告前經觀察、勒戒及 強制戒治後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品犯行 ，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不足取；併兼衡本案行為所 生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、 素行及犯後態度。」等一切情狀，始為量刑，且「審酌被告 家庭經濟狀況小康，職業工，個人資力雖非明顯不佳，然鑑 於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須 支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資 力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間 維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，而諭知易科罰金之 折算標準。」，是原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌 被告前有上開之前案紀錄，係累犯，但不與加重其刑，仍僅 就施用第一級毒品量處有期徒刑6 月且得易科罰金，與該罪 之法定刑相較，所量之刑屬最低定本刑之刑。是原審判決既 已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法 第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執 行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢本院審酌被告之上訴理由，業據原審判決於理由內詳論量 刑 依據及審酌事項，且原審判處被告施用第一級毒品罪有期徒 刑6 月並得易科罰金，係該罪之最低法定本刑，復未引刑法 第47條第1項累犯規定加重其刑，原判決並無量刑過重之情 形，故被告徒以量刑過重為上訴理由，不足以影響原審判決
量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致 判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或 量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決 ，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年台上字第4345號判 決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應 敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法 律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 鍾雅蘭 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日