臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第115號
上 訴 人
即 被 告 洪權恩
選任辯護人 陳建霖律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字
第726號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署108年度偵字第17095、22179號），提起上訴，
及檢察官移送併案審理（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第372
77號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪權恩犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、洪權恩於民國108年5月29日（起訴書誤載為5月30日）前某 日，加入由許志謙（通訊軟體Letstalk暱稱「鬍渣哥」）、 Letstalk軟體暱稱「AAA」之人、田偉志（通訊軟體LINE暱 稱「竹地宜蘭志」）、彭建勳（另經臺灣新北地方法院審理 中）、黃健豪等人共組之以實施詐術為手段所組成具有持續 性、牟利性詐欺集團犯罪組織，由該集團成員負責聯絡被害 人，調度車手向被害人收取詐騙款項等事務，由彭建勳、黃 健豪擔任向被害人收取詐騙款項之車手，再由洪權恩負責依 田偉志指示向車手收受款項並繳回田偉志，以完成整體詐騙 行為之模式，並先後為下列行為：
㈠於108年5月29日中午12時許，與上揭集團成員共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該 集團成員假冒警官、「王文豪警官」，接續以電話向許淑真 佯稱：其身分遭盜用遭申辦手機門號，且涉及毒品案件；須 提領新臺幣（下同）22萬元前往臺中市○○區○○路0號「新天 地」旁加油站後方之停車場，以等候對方派人領取等語，致 許淑真陷於錯誤，於同日下午3時許，前往上址將現金22萬 元交予依「AAA」指示到場之彭建勳。洪權恩嗣依田偉志指 示，於同日下午5時40分許前往桃園高鐵站8號出口與彭建勳 會合後，以在廁所隔間內下方空隙傳遞物品方式向彭建勳收 取前開款項（扣除彭建勳從中取得4千元部分），繳回田偉
志。
㈡於108年5月30日上午8時許，與上揭集團成員共同意圖為自己 不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該集 團成員假冒「戶政事務所職員李淑美」、「林警官」、「特 偵組王主任」，接續以電話向連陳澄江佯稱：有自稱為陳美 華之人要領其戶籍謄本；有人到戶政事務所要領其戶籍謄本 ；有不明資金在其戶頭，須提領出來辦理公證等語，致連陳 澄江陷於錯誤，於同日中午12時許，在臺北市○○區○○路000 號2樓住處，由其夫連鶴壽將裝有現金20萬元之牛皮紙袋交 予依「AAA」指示前來之黃健豪。嗣警獲報前往上址附近逮 捕黃健豪。洪權恩嗣依田偉志指示，於同日下午4時許前往 板橋車站南3門與黃健豪會合後，以在廁所隔間內下方空隙 傳遞物品方式向黃健豪收取由警抽換新臺幣紙鈔後偽裝成詐 騙款項之牛皮紙袋。洪權恩發覺該紙袋內所裝之物並非現金 ，乃質問黃健豪，並以通訊軟體拍照通知田偉志，隨即遭警 逮捕。
二、案經許淑真、連陳澄江訴由臺北市政府警察局信義分局報告 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案 審理。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告洪權恩及其辯 護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未 於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5之規定，均認有證據能力。 貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第263 頁），並經證人彭建勳、黃健豪於偵查時具結證述明確（彭 建勳部分，見17095偵影卷第195至199頁；黃健豪部分，見1 7095偵影卷第163至164頁），復有連鶴壽名下臺灣銀行存摺 內頁影本（見17095偵影卷第145至147頁）、內政部警政署 反詐騙諮詢專線紀錄表（見17095偵影卷第155頁）、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、黃健豪手機通訊內 容翻拍照片、被告手機通訊內容翻拍照片、監視器畫面翻拍 照片、查獲黃健豪之現場照片、查獲被告之現場照片、贓物 認領保管單（見17095偵影卷第43至47、55至66、71至72、9 9至103、109至126頁，22179偵卷第159頁）等件在卷可憑。 足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡 者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以詐欺集團成員 ，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任， 不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發 生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字 第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第29 46號判決意旨參照）。本件被告除具共同詐欺取財之犯意外 ，亦至少知悉參與本案犯行者有彭建勳、黃健豪及田偉志， 堪認被告於主觀上對於參與詐欺取財犯行之成員含自己達三 人以上，為其可預見之範圍，彼等係在合同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪 之目的，參諸上開說明，堪認被告確具共同意圖為自己不法 所有及三人以上共同詐欺取財之犯意而共同為本案詐欺取財 行為。至上揭詐欺集團成員係以假冒警官、「王文豪警官」 ，向告訴人許淑真佯稱其身分遭盜用遭申辦手機門號，且涉 及毒品案件而實行詐術；及以假冒「戶政事務所職員李淑美 」、「林警官」、「特偵組王主任」，向告訴人連陳澄江佯 稱有自稱為陳美華之人要領其戶籍謄本及有不明資金在其戶 頭須提領出來辦理公證而實行詐術，固經認定如前，然被告 始終否認知悉該詐欺集團成員實行詐術手法為何，且被告僅 負責末端之款項收取，參與期間甚短，衡以現今詐欺手法多 樣化，依本案現存事證顯示，並無積極證據足認被告對於行 為當時所參與之詐欺集團是否採用前述冒用政府機關、公務 員之加重手段施以詐騙係有所認知或容任，故依「罪疑唯輕 ，利歸被告」之原則，難認被告於本案中有刑法第339條之4 第1項第1款所定加重條件存在。
㈢又現行組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，其中第2 條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、 脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 。」本件雖無證據證明上揭詐欺集團有何具體名稱、固定處 所等，惟依被告之供述及證人彭建勳、黃健豪於偵查中之證
述，可認該集團乃分由各該人擔負一定之工作內容，除於集 團成員實行詐術而使告訴人許淑真、連陳澄江遭詐騙而依指 示交付款項予依「AAA」指示前往收取之彭建勳、黃健豪後 ，再由田偉志指示被告向彭建勳、黃健豪收取詐騙款項，嗣 後上繳田偉志，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入 相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，而 已為有結構性之組織。再觀諸被告於108年5月29日加入後至 30日為警查獲之期間，已有告訴人許淑真、連陳澄江遭詐騙 而交付現金款項，是以被告參與本案詐欺集團之時間、集團 成員之分工、遂行詐欺犯行之獲利情形、報酬之取得，堪認 本案詐欺集團係以實行詐術為手段，具有持續性、牟利性之 結構性組織，核與上開所定犯罪組織之定義相符，被告參與 該集團並負責依田偉志指示向車手收受詐騙款項並繳回田偉 志，確該當參與犯罪組織之構成要件。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪。至公訴意旨認被告前揭所為亦該當刑法第339條 之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪嫌，然依上揭說 明，難認被告有何冒用政府機關與公務員名義之認知，堪認 公訴意旨所認容有誤會，附予敘明。
㈡被告與田偉志及上揭詐欺集團成員等人間，就前揭犯行均具 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一
性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（ 最高法院107年度台上字第1066號判決意旨同此）。本件被 告參與本案詐欺集團犯罪組織後，於108年5月29日首次依指 示向彭建勳收受告訴人許淑真遭詐騙款項，從而，被告所犯 參與犯罪組織罪，與其參與犯罪組織後之事實一㈠首次三人 以上共同詐欺取財行為間具有局部同一性，而有想像競合犯 關係，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。起訴事實雖 漏載參與犯罪組織罪之法條，惟於其犯罪事實欄載明該犯罪 事實，並與被告首次犯三人以上共同詐欺取財犯行有想像競 合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並經本院當庭 諭知此部分所犯法條，檢辯雙方及被告並就此為論告、辯護 及答辯（見本院卷第249、264至265頁），依審判不可分之 原則，法院自應就全部犯罪事實而為審判。 ㈣被告就事實一㈠、一㈡所犯前開三人以上共同詐欺取財罪二罪 ，係向不同告訴人詐騙，其時間、地點及收款對象均不相同 ，所侵害之財產法益亦屬有別，顯係基於各別犯意所為，應 予分論併罰。
㈤被告前因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交 簡字第57號判處有期徒刑3月確定，於106年7月10日易科罰 金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為 累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨 ，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累 犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定 ，均加重其刑。被告辯護人辯以被告應無惡性嚴重，或有對 刑罰感應力薄弱與具有反社會性格，應無累犯加重其刑之適 用云云，尚無可採。
㈥臺灣新北地方檢察署檢察官移送本院併案審理部分（108年度 偵字第37277號），與本件起訴事實一㈠部分同一，為起訴效 力所及，本院自應併予審理。
㈦不另為無罪諭知：
公訴意旨另以：彭建勳依詐欺集團成員指示，持偽造臺灣臺 北地方法院之公文書詐騙告訴人許淑真。因認被告就此部分 與前開事實一㈠論罪部分同時觸犯刑法第216條、第211條之 行使偽造私文書嫌（詳起訴書證據清單編號7及論罪法條， 見起訴書第4、5頁）。然查，被告始終否認知悉該詐欺集團 成員及彭建勳實行詐術手法為何，且被告僅負責末端之款項 收取，參與期間甚短，衡以現今詐欺手法多樣化，依本案現 存事證顯示，並無積極證據足認被告對於行為當時所參與之 詐欺集團及彭建勳是否以前述持偽造公文書手段施以詐騙係 有所認知或容任，故依「罪疑唯輕，利歸被告」之原則，難 認被告有行使偽造公文書之犯意，無從以刑法第216、第211 條之行使偽造公文書罪相繩。惟公訴意旨認此部分應與前開 事實一㈠之三人以上共同詐欺取財罪具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告就事實一㈠部分，該當於參與犯罪組織罪，與其參與 犯罪組織後之首次三人以上共同詐欺取財行為間具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，應從一重之三人以上共同詐欺取財 罪處斷，原審就參與犯罪組織罪部分疏未審究，又未詳閱起 訴全旨，就起訴書已載明行使偽造公文書罪部分之證據清單 編號7及待證事實與論罪法條，誤認未經起訴，然此部分應 為起訴範圍，惟應為不另無罪諭知，皆如前述，均有未洽。 ⒉被告所犯前揭二犯行，告訴人許淑真遭詐騙受有22萬元損 失迄未獲得任何賠償（見31291偵卷第95至97頁），另告訴 人連陳澄江雖遭詐騙20萬元，然經警旋即逮捕黃健豪及被告 等人而取回此部分損失（見22179偵卷第159頁），原審疏未 審酌此二被害及損失情節有別，同論以有期徒刑1年6月之相 同刑度，亦有未洽。被告以原審量刑過重為由提起上訴（見 本院卷第264頁），為有理由，且原判決既有前揭可議，應 由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思循 合法正當途徑獲得財富，竟參與本案犯行之分工，造成告訴 人許淑真、連陳澄江受有財產損失，影響社會治安，情節非 微，又告訴人連陳澄江已取回所受損失，然告訴人許淑真所
受損失尚未獲得賠償，考量被告於本院審理時表示欲與告訴 人和解之意，堪認其犯後尚有悔意，再審以被告參與本案犯 行之分工程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本案並 未取得不法報酬，自述之智識程度、家庭、生活、工作及經 濟等一切情狀（見本院卷第264頁），分別量處如主文第二 項所示之刑。併審酌被告所為本案2次犯行之期間及次數， 犯罪手法近似，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如 等差級數般加劇，各該犯罪所反應之其人格特性及犯罪傾向 ，暨詐欺犯罪之刑事政策與行為人責任相權衡，並兼衡以限 制加重原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則等界限， 爰就上開二罪所處之各有期徒刑，定應執行刑如主文第二項 所示。又被告迄今仍未能與告訴人二人和解或獲其原諒，被 告辯護人請求諭知緩刑，亦無從准許，附此敘明。五、不予宣告強制工作之說明：
按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」、「犯第1項之 罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間 為3年。」雖為組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項所明文 。然上開條例第3條第3項宣告刑前強制工作部分，並未依個 案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治 的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例 所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩 、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除 常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋 字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要， 及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限 縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為 之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所 採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險 性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，有最高法院刑事大 法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。本案被告雖 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，然審 酌被告自參與本案詐欺集團犯罪組織直至為警查獲止，僅犯 本案2罪，亦即被告參與詐欺集團犯罪組織期間僅2日，參與 詐騙之對象僅2人；而依被告之供述，其於上開期間有開設 公司擔任負責人，僅係一時失慮觸犯本案犯罪（見本院卷第 41至42、192至194頁），亦即被告尚有正當合法之工作；復
觀之本院被告前案紀錄表，被告除參與本案詐欺集團犯罪組 織而涉詐欺案件以外，亦無相同罪質之其他犯罪。是由以上 被告參與本案詐欺集團犯罪組織之期間、參與之情節、分擔 之行為，暨因此所表現之危險性，均非嚴重，再由被告非遊 蕩、懶惰成性，而有固定之工作及別無其他相同罪質犯罪等 情以觀，亦難認非使其為強制工作外，已無其他方法為教化 以防免其未來對於社會危險性。揆諸前開裁定意旨，本院因 認對被告於參與詐欺集團犯罪組織期間所犯本案所宣告之有 期徒刑及應執行刑，應已足收教化及預防、矯治之目的，尚 無應宣告令予強制工作之必要，以符比例原則，併予敘明。
六、沒收部分之說明：
又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上 屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，或被告對於犯 罪所得並無事實上之處分權限，即無利得剝奪之問題。至於 有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際 情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合 理之依據而為認定。被告就事實一㈠部分固有向彭建勳收取 詐騙款項，並繳交田偉志，業如前述，然依卷內事證，並無 積極證據足證被告有因本案犯行獲取金錢或其他不法利益， 自難認其有何犯罪所得，自無從諭知沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下
有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。