臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第22號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 顏崇祐
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院107年度訴字第551號，中華民國107年10月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5848號，移
送併辦案號：同署107年度偵字第8043號），提起上訴，經判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
顏崇祐犯如附表一「罪名」欄所示之罪，各處如附表一 「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、顏崇祐明知大麻、麥角二乙胺（以下簡稱LSD貼片）均屬毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意 圖營利，先向不詳之人販入大麻及LSD貼片，再分別基於販 賣第二級毒品之犯意，以其所有如附表二編號8、10所示門 號0000000000、0000000000號行動電話，與附表一所示邱家 憲、黃遠昱、鍾玉志、范瑋倫、陳芃睿等購毒者聯繫後，分 別於附表一編號1至18所示時、地，販賣大麻或LSD貼片予各 該購毒者（各次販賣之毒品種類、數量及價金，均詳如附表 一編號1至18所示），另於附表一編號19所示時、地，欲販 賣大麻予黃遠昱（該次欲販賣之毒品數量及價金，詳如附表 一編號19所示，然未及賣出，即為警查獲，詳如後述），惟 因警執行網路巡邏，發覺顏崇祐在網站上刊登暗示尋覓大麻 愛好者等內容之文章，遂予調查蒐證後，於民國107年5月30 日上午7時45分許，在顏崇祐位於新竹縣○○市○○○路0段000巷 0號住處拘提顏崇祐並執行搜索，扣得如附表二編號1、3至1 2所示之物，另於同日下午1時53分許，在高雄市○○區○○○路0 ○0號日翊文化行銷股份有限公司高雄物流中心，扣得顏崇祐 寄予如附表一編號19所示購毒者黃遠昱之包裹（內有如附表 二編號2所示大麻1包），始查悉上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告顏崇祐犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見107年度偵字第5848號卷【下稱偵卷】第5至13、14 4至147、168至169、182至184、186至189、209至210、220 至221頁、原審聲羈字卷第29至33頁、原審訴字卷第13至18 、33至36、52至63頁、本院上訴字卷第81、105頁、本院上 更一字卷第101、136頁），核與證人即購毒者邱家憲、黃遠 昱、鍾玉志、范瑋倫、陳芃睿於警詢及偵查中證述情節大致 相符（見偵卷第60至61、70、76至81、114至115、123至129 、133、135至136、186至189、209至210頁、107年度毒偵 字第928號卷第35至36頁、107年度他字第400號卷【下稱他 字卷】第14至15、30至32、48、50至51、53至55頁），並有 全家便利商店寄貨繳費明細、被告之電子信箱收件夾資料、 泓科科技有限公司提供之用戶申登及交易資料、大智通文化 行銷股份有限公司107年5月11日107大智通字第75號函暨所 附便利商店店到店貨物配送紀錄、全家便利商店股份有限公 司107年4月23日全管字第575號函及107年5月8日全管字第65 2 號函、網路蒐證資料、門號基本資料、通聯記錄、通訊監 察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片、搜索現場照片、手機通 訊軟體對話翻拍照片等附卷可稽（見偵卷第16至20、23至25 、28至34、36至40、46至47、49、54至57、71至74、87至89 、111至113、116至119頁、他字卷第3至13、33至35頁、107 年度聲拘字第66號卷第23至47頁），暨如附表二編號1至10 、12所示之物扣案可證，其中附表二編號1、2所示毒品經鑑 定結果，確均含有大麻成分（合計驗餘淨重3.59公克），此 亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見原審 訴字卷第40頁）。
㈡又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊
，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人 之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而 因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事 庭會議決議㈢參照）。本案被告供稱：大麻1克進價新臺幣（ 下同）900至1,100元，賣出價格是1克1,200元；不管販賣大 麻或LSD貼片，我的獲利就是可從中取得施用的部分等語（ 見原審訴字卷第34頁），而其與邱家憲、黃遠昱、鍾玉志、 范瑋倫、陳芃睿等購毒者並非至親，此亦為其所不否認，復 查無證據足認其與各該購毒者間有何特殊情誼，衡諸常情， 茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售 而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等 購毒者取得毒品之可能，益徵其上開不利於己之供述，核與 情理相符而屬可採，其販賣毒品予該等購毒者，有利可圖， 確有從中營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為前揭事實欄一所載販入毒品後如附表一編號1至18 所示賣出毒品部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，如附表一編號19所為，則係犯同條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而 持有所販入之第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品既、未 遂之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年 度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告所犯上開販賣第二級毒品（共18罪）、販賣第二級毒品 未遂（1罪）等19罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢臺灣新竹地方檢察署檢察官移送原審併辦之犯罪事實（107年 度偵字第8043號），與本案起訴經論罪之附表一部分，為同 一事實，本院自得併予審究。
㈣關於刑之減輕：
⒈被告雖已著手於附表一編號19所示販賣第二級毒品行為之實 施，惟尚未及賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定 ，減輕其刑。
⒉被告於偵審中均自白如附表一所示各犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告於偵查中固曾指認車號0000-00號自用小客車車主之子孫 茂維係其毒品來源，此有相關車輛詳細資料報表、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、人犯真實姓名對照表、 LINE通訊軟體對話內容、調查筆錄及訊問筆錄在卷可參（見 偵卷第196至202、210、221頁），然經新竹市警察局派員訊 問被告、追查其毒品來源後，認被告指認其毒品來源係孫茂 維，與事實不符，且無相關聯絡電話及通訊軟體可資佐證， 致未能查獲其他正犯等情，有卷附新竹市警察局107年8月29 日竹市警刑字第OOOOOOOOOO號、109年3月3日竹市警刑字第O OOOOOOOOO號函可按（見原審訴字卷第70頁、本院上更一字 卷第81頁），難認本案已因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕或免除其刑之餘地。
⒋刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。經查：
⑴被告如附表一編號1、4、7至18所示販賣第二級毒品犯行，固 均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其各 該次販賣之毒品數量不多，價格較低，惡性及危害社會之程 度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同 情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均 依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵至被告販賣如附表一編號2、3、5、6、19所示第二級毒品既 、未遂部分，各該次毒品數量非微，價格分別高達7,500元 、5,850元、6,500元、9,000元、3,900元，戕害他人身心健 康及危害社會之程度較重，在客觀上實無可取足憐之處，此 部分罪行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有 何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處， 自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒌綜上所述，被告所犯如附表一編號1、4、7至18所示罪行，均 應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞 減其刑，如附表一編號2、3、5、6所示罪行，均應依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如附表一編號19所 示罪行，則應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項規定，遞減其刑。
㈤原審認被告販賣如附表一編號1至18所示第二級毒品共18次、 販賣如附表一編號19所示第二級毒品未遂1次，事證明確， 而予分別論罪科刑，並為相關沒收之宣告，暨定應執行刑為 有期徒刑2年，併宣告附條件緩刑5年，緩刑期間付保護管束 ，固非無見。惟查被告所犯如附表一編號2、3、5、6、19所 示罪行部分，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，業 如前述，原審就此部分遽依該條規定而為科刑，自有違誤； 又此部分罪行既不適用該條規定，則依法應改定之執行刑顯 然已逾有期徒刑2年而不得宣告緩刑，原判決為附條件緩刑 之諭知，亦有未當。檢察官上訴意旨所稱原審就附表一編號 1、4、7至18部分適用刑法第59條規定，難認合法云云，固 不足採，惟其指摘原判決就附表一編號2、3、5、6、19部分 適用刑法第59條不當、所酌定之執行刑過輕且緩刑宣告不當 ，則為有理由。是原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可 維持，應予全部撤銷改判（最高法院103年度台上字第4116 號判決意旨參照）。
㈥爰審酌被告正值青壯，明知上開毒品具有成癮性及危害性， 仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其 品行、各次販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段、數量 、價格及犯罪所得、自承就讀大學之智識程度及家庭經濟勉 持等生活狀況、於偵審中坦承犯行等犯罪後之態度等一切情 狀，分別量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定 其應執行之刑。
三、沒收：
㈠扣案如附表二編號1所示第二級毒品（不包括鑑定取樣用罄而 滅失無從宣告沒收銷燬之部分），為被告所販入、經多次販 賣後持有之剩餘毒品，業如前述，連同已沾附細微毒品而無 析離實益之外包裝1只，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後一次販賣第二級毒品即附表一編號 19所示罪刑之主文內宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字 第3258號判決意旨參照）。扣案如附表二編號2所示第二級 毒品（不包括鑑定取樣用罄而滅失無從宣告沒收銷燬之部分 ），為被告於附表一編號19所示時、地欲販賣予黃遠昱之毒 品，連同已沾附細微毒品而無析離實益之外包裝1只，均應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號1 9所示罪刑之主文內宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號3至10所示之物，均為被告所有、供其犯附
表一所示販賣毒品罪行所用之物，業據其供承在卷，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢被告為如附表一編號1至18所示販賣第二級毒品犯行所收取之 價金，均屬被告之犯罪所得，其中最後4次販賣所得（即如 附表一編號5之其中3,600元、編號6所示9,000元、編號9所 示1,200元、編號13所示1,200元）業已扣案（即附表二編號 12所示1萬5,000元），業據被告供明在卷（見原審訴字卷第 34頁），均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，至 其餘販賣所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號11所示之物，既非供被告犯罪所用之物 ，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 時間 地點及方式 毒品種類、數量及價金 罪名 宣告刑及沒收 1 邱家憲 106年11月17日 以店到店方式寄送至全家便利商店員林金萬年店 大麻1公克，1,460元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟肆佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 邱家憲 106年12月7日 以店到店方式寄送至全家便利商店員林金萬年店 大麻5公克，7,500元 販賣第二級毒品 處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 邱家憲 107年1月28日 以店到店方式方式寄送至邱家憲指定之便利商店 大麻5公克，5,850元 販賣第二級毒品 處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 邱家憲 107年2月24日 以店到店方式方式寄送至邱家憲指定之便利商店 大麻2公克，2,310元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟參佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 邱家憲 107年3月31日 以店到店方式方式寄送至邱家憲指定之便利商店 大麻5公克，6,500元（其中3,600 元已扣案【即附表二編號12所示】，尚有2,900 元未扣案） 販賣第二級毒品 處有期徒刑參年捌月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟陸佰元及如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 邱家憲 107年5月9日 以店到店方式方式寄送至邱家憲指定之便利商店 大麻10公克，9,000元（已扣案，即附表二編號12所示） 販賣第二級毒品 處有期徒刑參年拾月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元及如附表二編號3至10所示之物均沒收。 7 黃遠昱 107年1月15日 以店到店方式寄送至全家便利商店鳳山善美店 大麻1公克，1,200元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 黃遠昱 107年3月24日 以店到店方式寄送至全家便利商店鳳山善美店 大麻1公克，1,200元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 黃遠昱 107年4月20日 高雄市○○區○○○路00號3 樓 大麻1公克，1,200元（已扣案，即附表二編號12所示） 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元及如附表二編號3至10所示之物均沒收。 10 鍾玉志 106年12月7日晚上9時29分許 新北市○○區○○街00巷00號3 樓 大麻1公克，1,200元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 鍾玉志 107年2月23日晚上8時10分許 新竹縣竹北市喜來登飯店附近之麥當勞速食店 LSD貼片1 張，900 元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 鍾玉志 107年3月24日晚上9時45分許 新竹縣○○市○○○街00巷00號 大麻1公克，1,200元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 鍾玉志 107年4月1日凌晨0時30分許 新北市○○區○○街00巷00號3 樓 大麻1公克，1,200元（已扣案，即附表二編號12所示） 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元及如附表二編號3至10所示之物均沒收。 14 范瑋倫 106年11月18日 以店到店方式寄送至7-11便利商店竹東店 大麻1公克，1,400元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 范瑋倫 106年12月9日 以店到店方式寄送至7-11便利商店竹東店 大麻1公克，1,560元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 范瑋倫 107年1月初某日晚上10時許 新竹縣○○鎮○○路0 段000 號 大麻1公克，1,300元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17 范瑋倫 107年1月底某日晚上10時許 新竹縣○○鎮○○路0 段000 號 大麻1公克，1,200元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 陳芃睿 106年4月3日 桃園市中壢區中原大學附近之租屋處 LSD貼片1 張及大麻（重量不詳），1,500 元 販賣第二級毒品 處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19 黃遠昱 107年5月29日 以店到店方式寄至全家便利商店鳳山善美店 大麻3公克（已扣案，即附表二編號2所示），3,900元（尚未收取） 販賣第二級毒品未遂 處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1、2 所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表二編號3至10所示之物均沒收。 附表二：
編號 扣案物品名稱（依扣押物品目錄表之記載） 數量 1 大麻花（毛重肆點零陸公克，含外包裝壹只） 壹罐（與下列編號2所示大麻合計驗餘淨重參點伍玖公克） 2 大麻（毛重參公克，含外包裝壹只） 壹包 3 大麻研磨器 貳個 4 放大鏡 壹個 5 捲菸紙 肆盒 6 濾嘴 壹包 7 分裝袋 拾個 8 門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡壹張） 壹支 9 桌上型電腦主機 壹台 10 門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡壹張） 壹支 11 寄貨收據 壹份 12 現金 新臺幣壹萬伍仟元
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