臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第195號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林文政
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易
字第397號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第31369號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據 尚不足認被告林文政有竊盜犯行，自屬不能證明被告犯罪， 依法諭知無罪判決。其認事用法，核無不當，應予維持，並 引用原審判決書理由之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告林文政於同案被告何基善行竊時 全程在場，且於商店店員離開櫃檯後，移動至便於「把風、 注意店員有無走回櫃檯或附近」之店內位置，嗣後並朋分何 基善行竊之部分所得新臺幣（下同）800元，則衡情被告林 文政所為，恰為職司把風之竊盜共同正犯典型舉措，不論事 前被告林文政有無與何基善共謀犯行，其既已參與其中，已 足認其同為本案竊盜犯行之共同正犯，從而原審認定被告林 文政無本案共同竊盜之犯行，自有違誤云云。
三、按對於他人之犯罪行為，如在事前或事中並未與行為人有過犯意之聯絡，亦未就該犯罪行為提供過任何助力，則一般而言，在犯罪行為發生時，法律上並不會課予在場之人阻止犯罪之義務。是本案若被告林文政於事前或事中對於何基善之竊盜犯行，並未有過犯意之聯絡或行為之分擔，則自難僅以被告林文政於何基善行竊時在場而未加阻止之行為，即逕認被告林文政亦涉有竊盜之犯行。經查： ㈠本案依現場監視器攝得之錄影畫面，固可得悉被告林文政有 與同案被告何基善於案發時，進入失竊之商店內，站立在櫃 檯前，並曾目睹何基善下手行竊櫃檯內現金，且無任何制止 行為等情，惟觀諸監視錄影畫面結果顯示，同案被告何基善 第一次伸手碰觸櫃檯內側時，被告林文政僅係在旁注視，並 無何轉頭或四處張望之動作，而在何基善第二次從櫃檯內側 拿取物品時，則因監視器畫面僅能看到被告林文政之左手， 而未拍攝到其頭部，故無從知悉被告林文政所觀看之方向等 情，有原審勘驗筆錄暨監視錄影畫面截圖可參（見原審易字 卷第74、101、105頁），從而尚難憑此率認被告林文政有與 何基善共犯本案竊盜之客觀行為。
㈡再者，依同案被告何基善於原審審理時，已以證人身分到庭 具結證稱：是我自身臨時起意決定行竊，林文政事前並不知 情，亦無與我共謀或擔任把風等參與竊盜等語明確（見原審
易字卷第75至76頁、第82頁），是已難認被告林文政主觀上 有何參與何基善竊盜之犯意。縱然何基善一度於原審審理時 證稱：當我打開收銀台拿錢時，林文政可能在注意老闆有沒 有出來云云，然其後亦稱係此乃其自身猜測等語（見原審易 字卷第83至84頁），是可知同案被告何基善實際上並未親眼 看見被告林文政有何把風之具體行為，是亦難僅以何基善一 度猜測之詞，而逕認被告林文政於客觀上有何分擔竊盜犯行 之具體行為。
㈢又同案被告何基善於竊盜過程中，雖有以食指置於唇前示意 被告林文政保持安靜，而為林文政所理解等情（見原審易字 卷第80、88、101頁），然未見卷內有何被告林文政基此有 進一步參與竊盜犯行之證據。而證人即告訴人曾仁凱，亦係 從現場監視錄影畫面得悉同案被告何基善涉嫌本案，尚非親 眼目睹被告林文政參與行竊之過程，同樣無從證明被告林文 政有為本案竊盜之事實。至於被告林文政雖有自何基善處分 得行竊所得800元，然僅屬他人犯有竊盜罪後之收贓行為， 與起訴意旨所指之竊盜犯行間，基本社會事實不同，無從變 更起訴法條進而審理，已據原審敘明在案。是綜上所述，檢 察官所舉各項證據，均不足以認定同案被告何基善竊取本案 商店櫃檯內現金5,000元時，被告林文政確於事前知悉、或 於事中擔任把風行為或參與犯行等情，即難認定被告林文政 有何與同案被告何基善共犯竊盜之犯行及犯意。此外，復查 無其他積極證據足資證明被告林文政確有檢察官所指上開犯 行，則僅以被告林文政於何基善行竊時在場而未加阻止以及 事後朋分800元贓款之客觀情節，尚無從逕認被告林文政亦 為本案竊盜犯行之共同正犯。本案核屬不能證明被告林文政 犯罪，自應諭知被告林文政無罪之判決。
四、綜觀卷附現存資料，現場監視錄影器未攝得被告林文政共同 參與竊盜、把風之畫面，同案被告何基善亦證述被告林文政 並未參與，是原判決就此已詳敘證據調查之結果，而為綜合 判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，所 得心證之理由已詳敘，所為之論斷無何違背經驗法則、論理 法則，或有其他違背法令之情形，自難認有何違誤。檢察官 上訴意旨，無非就原判決已詳述之說明、指駁之事項，再事 爭執，所述各節，仍不足推翻原判決之認定，復未提出其他 積極事證證明被告確有竊盜之情形，所指原判決不當云云， 要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第397號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何基善 男 39歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000巷00號3樓
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
被 告 林文政 男 59歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000號
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第31369 號），本院判決如下：
主 文
何基善犯竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林文政無罪。
事 實
一、何基善意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 7 年10月18日下午3 時30分許，至桃園市○○區○○路000號曾 仁凱所經營之商店內，趁商店內櫃檯人員離去之際，徒手竊 取現金新臺幣（下同）5,000 元，得手後隨即佯裝購物而離 去，嗣因曾仁凱發覺現金失竊而報警處理，經警調閱監視器 追查，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本判決下述所引用被告何基善以外之人於審 判外之陳述，被告何基善及其辯護人均同意有證據能力（見
本院審易字卷第66頁），本院審酌上開證據資料作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定 ，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告何基善於警詢、偵查及本院準備及審理 程序中均坦承不諱（見偵卷第4 至7 頁、第51至52頁；本院 審易字卷第63至69頁；本院易字卷第88頁），核與證人即被 害人曾仁凱於警詢中之證述、證人即共同被告林文政於警詢 、偵查及本院準備程序之證述（見偵卷第13至16頁、第20至 22頁、第56頁反面；本院審易字卷第63至69頁）均情節相符 ，復有監視器畫面翻拍照片6 張、監視器畫面光碟1 片及本 院勘驗監視器畫面之勘驗筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第31至 33頁；本院易字卷第73頁反面、第97至107 頁），足徵被告 何基善上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本件事 證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告何基善行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29 日修正公布，並於108 年5 月31日生效。修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取 他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五 百元以下罰金。」修正後同條項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以 下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」經比較修正前、 後規定之結果，修正後之規定大幅提高罰金刑上限，顯非有 利於被告，是依刑法第2 條第1 項規定所揭示之「從舊從輕 」原則，自應適用修正前之刑法第320 條第1 項規定處斷。 是核被告何基善所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊 盜罪。
㈡爰審酌被告何基善恣意竊取他人財物，欠缺尊重他人財產權 之觀念，實非足取；惟念其於犯後始終坦承犯行，態度尚可 ；另考量被告何基善雖已與被害人曾仁凱達成調解，但並未 於期限內履行，有本院108 年7 月22日訊問筆錄及調解筆錄 、被害人曾仁凱所提出之陳報狀可憑（見本院卷第73至74頁 、第108 之1 至108 之2 頁、第108 之11頁）；再兼衡其為 高職肄業之智識程度、家庭經濟生活狀況、本案遭竊財物之 價值、被告何基善領有身心障礙手冊之情形，以及其於本案 之犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑
，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢至被告何基善就本案所竊得之5,000 元，固為其為本案犯行 之犯罪所得，惟審酌被告何基善已與被害人曾仁凱調解成立 ，並業經本院作成調解筆錄，如前所述，則被害人曾仁凱即 已取得對被告何基善之強制執行名義，故若再對被告何基善 就本案之犯罪所得宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2 第2 項不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告林文政與被告何基善共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國107 年10月18日下 午3 時30分許，至桃園市○○區○○路000 號被害人曾仁凱所經 營之商店內，趁商店內櫃檯人員離去之際，推由被告何基善 行竊，被告林文政則在旁把風並低聲避免被告何基善遭察覺 ，以此方式竊取現金新臺幣（下同）5,000 元，得手後隨即 佯裝購物而離去，被告林文政並分得800 元，嗣因被害人曾 仁凱發覺現金失竊而報警處理，經警調閱監視器追查，始悉 上情。因認被告林文政亦涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例要旨可資參照）。
參、公訴意旨認被告林文政涉犯上開罪名，無非係以被告林文政 於警詢及偵查中供述、證人即被害人曾仁凱於警詢中之證述 、證人即被告何基善於警詢及偵查中之證述以及監視器畫面 翻拍照片6 張為其主要論據。
肆、訊據被告林文政固坦承有於被告何基善為前述竊盜犯行時在 場，且有分得800 元之事實，惟堅詞否認有何竊盜犯行，並 辯稱：伊沒有把風，800 元是被告何基善主動給伊的等語。 經查：
㈠被告何基善於前揭時、地有為前述之竊盜犯行，業經認定如 前。而被告林文政於被告何基善為上開竊盜犯行時在場，且
並無任何制止被告何基善行竊之行為等情，業據被告林文政 坦承不諱（見偵卷第13至16頁、第56頁反面；本院審易字卷 第63至69頁），核與證人即共同被告何基善於警詢、偵查及 本院審理中之證述情節相符（見偵卷第4 至7 頁、第51至52 頁；本院易字卷第75至84頁），並有本院勘驗監視器畫面之 勘驗筆錄可佐（見本院卷第74頁、第97至107 頁），是此部 分之事實，堪先認定。
㈡惟查，對於他人之犯罪行為，如在事前或事中並未與行為人 有過犯意之聯絡，亦未就該犯罪行為提供過任何助力，則一 般而言，在犯罪行為發生時，法律上並不會課予在場之人阻 止犯罪之義務。是本案若被告林文政於事前或事中對於被告 何基善之竊盜犯行，並未有過犯意之聯絡或行為之分擔，則 自難僅以被告林文政於被告何基善行竊時在場而未加阻止之 行為，即逕認被告林文政亦涉有竊盜之犯行。
㈢而依證人即共同正犯何基善於本院審理中具結證稱：本案是 伊臨時起意，自己決定要偷的，伊並沒有跟被告林文政約定 好等語（見本院卷第75至76頁），尚難認定被告林文政與被 告何基善間就本案之竊盜犯行，於主觀上有何事前之犯意聯 絡。
㈣又被告何基善於為本案竊盜犯行前，雖曾有對被告林文政以 右手放到嘴前比出「1 」的手勢，有本院前揭勘驗筆錄可參 （見本院卷第101 頁），而有示意被告林文政保持安靜之行 為。然依證人何基善於本院審理中證稱：案發當時伊對被告 林文政比出「1 」並靠近嘴巴的動作，是要被告林文政不要 講出伊要行竊的事情，被告林文政大概懂伊的意思，但被告 林文政沒有表示什麼等語（見本院卷第80頁），以及被告林 文政於本院審理中供稱：被告何基善對伊比「1 」並放在嘴 前的手勢，是叫伊不要說，伊後來沒有跟店員說，或阻止被 告何基善，因為那是被告何基善自己要做的等語（見本院卷 第89頁），可知，上開證據均僅足認定被告林文政於案發時 ，確有接收到被告何基善要求其保持安靜之訊息，惟僅以被 告林文政單純接受被告何基善要其保持安靜之要求的事實， 仍尚難認定被告林文政有何同意與被告何基善共同行竊之意 思，是亦難認被告林文政與被告何基善主觀上有何竊案之犯 意聯絡。
㈤且經本院勘驗案發當時監視器畫面之結果，在被告何基善第 一次伸手碰觸櫃檯內側時，被告林文政僅係在旁注視被告何 基善之行為，並無任何轉頭或四處張望的動作，而在被告何 基善第二次從櫃檯內側拿取物品時，則因監視器畫面僅能看 到被告林文政之左手，而未拍攝到其頭部，故無從知悉被告
林文政所觀看的方向等情，有本院前揭勘驗筆錄可參（見本 院卷第101 頁、第105 頁）；是從卷附之監視器畫面，尚無 從認定被告林文政有何把風或其他參與竊盜之客觀行為。 ㈥又依證人何基善於本院審理中證稱：伊跟被告林文政只是碰 巧在店裡遇見的，本件是伊自己做的，被告林文政只是站在 那裡而已，沒有參與等語（見本院卷第82頁），亦難認被告 林文政就本案竊盜犯行有何具體之行為分擔。證人何基善雖 復於本院審理中一度證稱：在伊打開收銀台拿錢時，被告林 文政在監視器畫面左下角、僅看到的手的那時候，被告林文 政可能是在注意老闆有沒有出來等語（見本院卷第83至84頁 ），惟依其後所證稱：伊稱被告林文政可能是在注意老闆有 沒有出來，是伊猜測的等語（見本院卷第84頁），可知證人 何基善實際上並未親眼看見被告林文政有何把風之具體行為 ，是亦難僅以證人何基善一度猜測之詞，而逕認被告林文政 有何參與竊盜犯行之具體行為。
㈦另被告何基善於實施本案竊盜犯行後，固有將所竊得財物中 之800 元分給被告林文政，業據被告林文政及證人何基善供 述在卷（見本院卷第77頁、第89頁）。惟依證人何基善於本 院審理中具結證稱：該800 元是伊主動給被告林文政的，因 為當時被告林文政站在旁邊，知道伊偷錢，伊不知道被告林 文政要不要收，伊就拿給被告林文政800 元，在伊拿給被告 林文政800 元以前，被告林文政並沒有跟伊要等語（見本院 卷第83頁），以及被告林文政於本院審理中供稱：伊也不知 道被告何基善為何要給伊800 元，被告何基善就拿給伊，伊 因為缺錢花用，就收下這800 元等語（見本院卷第89頁）， 可知，被告林文政與被告何基善並未曾約定在被告何基善完 成竊盜犯行後要分給被告林文政多少財物，該800 元僅係被 告何基善在竊盜犯行完成後，單方面決定對被告林文政所為 之贈與，是亦難僅以被告林文政於事後有自被告何基善處獲 得800 元之行為，即逕論被告林文政就本案竊盜犯行與被告 何基善有何犯意聯絡或行為分擔之情形。
㈧至證人何基善於本院審理中雖又證稱：「（問：既然林文政 沒有表示意見，那你怎麼知道林文政不會在現場告發你，而 讓你可以安心完成竊盜的行為？）因為我覺得林文政也需要 錢，我叫林文政不要講，林文政看我在行竊，大概他也可以 分到錢。（問：你是否因為認為林文政也需要錢，也會同意 你這樣做，所以才放心去偷竊，並且在完成竊行離開商店後 ，就支付給林文政800 元？）對。」、「（問：就你當時的 認知，你跟林文政走出去之後，你如果沒有給林文政錢，林 文政是否會生氣？）林文政可能會跟我討，所以我就主動拿
給林文政。」等語（見本院卷第80至81頁、第83頁）；然證 人何基善此部分證稱被告林文政亦想要因本案竊盜犯行獲得 好處之證述，均僅係證人何基善之主觀臆測；被告林文政實 際上既未有任何主動向被告何基善討錢之行為，既業經證人 何基善供述明確（見本院卷第83頁），則自難以證人何基善 上開假設性之推測，即據認被告林文政有何意圖為自己不法 之所有而參與本案竊盜犯行之主觀犯意或客觀犯行。 ㈨此外，卷內並無其他證據足認被告林文政曾與被告何基善就 本案竊盜犯行有何犯意聯絡或行為分擔，則僅以被告林文政 於被告何基善行竊時在場而未加阻止之行為，尚無從逕認被 告林文政亦為本案竊盜犯行之共同正犯。
伍、綜上所述，公訴人所提出之證據均尚不足證明被告林文政有 何與被告何基善共犯竊盜之犯行及犯意，此外，復查無其他 積極證據足資證明被告林文政確有公訴人所指上開犯行，本 案核屬不能證明被告林文政犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨 及說明，自應諭知被告林文政無罪之判決，以昭審慎。陸、至被告林文政雖坦承有於被告何基善完成本案竊盜犯行後， 自被告何基善處收受800 元之收受贓物犯行（見本院卷第89 頁、第90頁），惟因起訴書就被告林文政部分所起訴之竊盜 罪，乃係指其與被告何基善於上開時、地共同竊取現金5,00 0 元之行為，而與被告林文政所承認之上開收受贓物行為間 ，兩者之基本社會事實並不相同，故無法變更起訴法條，本 院亦無從予以審理，而應由檢察官就被告林文政上開所涉收 受贓物罪嫌之部分另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日 刑事第四庭 法 官 許容慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余玫萱
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。