臺灣高等法院刑事判決
108年度原交上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 朱慶華
選任辯護人 蔡思玟律師(法扶律師)
蕭盛文律師(法扶律師)
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審
原交易字第21號，中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第325號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告朱慶華犯刑法第 185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克以上之罪，累犯，判處有期徒刑4月， 並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事 用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告遭員警攔查當下，僅係為開啟自小 客車後車廂拿取施工工具，實無參與道路交通駕駛行為之意 ，縱其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，依最高法 院107年度台上字第4254號、本院107年度交上易字第457號 判決見解，被告尚不該當不能安全駕駛罪法文中所謂「駕駛 」行為。退萬步言，縱認被告有啟動引擎或馬達產生動力並 移動車輛行為，然此亦僅限於工區道路旁之停車格狹窄空間 內，尚無實際參與道路交通行為，被告既尚未實際將車輛駛 出停車格外，其行為亦難謂已合於刑法第185條之3所稱之「 駕駛」態樣。被告既未有行駛道路行為，實無大幅提升其餘 參與道路交通往來之人車安全遭受侵害之危險，致使往來人 車有隨時處於風險之中等情，對於其他用路人生命、財產安 全之危害甚為輕微，亦未實際肇生交通事故，並參酌被告僅 有國中畢業、家庭經濟狀況敏持、業工等一切情狀，請求重 新審酌並視情節酌減其刑云云。
三、被告固供承有喝酒並打開後車廂拿東西，嗣為警攔檢等情， 惟矢口否認有何駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達 每公升0.25毫克以上情形之犯行，辯稱：我是在工地旁邊喝
酒，要拿工具上班，有開後車廂，上班時間怎麼可能開車； 跟我一起喝酒的剛好停在我對面，跟我打招呼，剛好被警員 攔下來，問我有沒有喝酒，我說有，我有說我沒有開車，我 只是打開後車廂要拿工具，他說看我的車輪有可能會駛出來 的感覺云云（見本院卷第49、68頁）。然查： ㈠被告於民國107年12月19日下午1時許，在桃園市龜山區文德 二路86巷旁工地確有飲酒行為，經其自承如上，惟被告未待 體內酒精成分完全消退，猶有發動其自用小客車並駕駛離開 路邊停車處，並於警員以酒精感知器測試確認被告之同事李 一修是否有飲酒時，趁隙企圖將車輛停回原本位置之行為， 業據證人即警員涂毓修於偵查及原審審理時證述在卷（見10 8年度偵字第325號卷〔下稱偵卷〕第23頁、原審卷第105至111 頁），並有桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通 知單、酒精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、桃 園市政府警察局龜山分局108年1月2日山警分偵字第1070040 833號函暨所附職務報告、錄音譯文等件在卷可憑（見偵卷 第12至13、29至37頁）。原審所為論斷，核與經驗、論理法 則無違，被告仍執前詞，否認犯罪，尚不足採。 ㈡原審於量刑時已依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基 礎，審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響， 酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性 ，且酒後駕車肇事屢見於報章媒體，而政府更三令五申宣導 酒後不得駕車，竟罔顧自身及公眾安全而酒後駕車，實應予 嚴懲；兼衡其吐氣所含酒精濃度為每公升0.3毫克，仍於飲 酒後猶駕駛車輛行駛於公眾往來之道路所生之危險及其智識 程度、生活狀況、素行、犯後態度等一切情狀；且被告曾因 公共危險案件遭判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀 錄表在卷可佐，卻未警惕再為本案之酒駕，爰依累犯規定加 重其刑，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之標準。經核 亦符合比例原則，並無失之過重之情事可言。被告上訴請求 重新審酌並視情節酌減其刑云云，亦無理由。
㈢綜上，被告以前詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由， 應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185 條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百 分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度審原交易字第21號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 朱慶華 男 49歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺東縣○○鄉○○村○○000○0號
居基隆市○○區○○路000巷00號之1
選任辯護人 蕭盛文律師
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第325號），本院判決如下：
主 文
朱慶華駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、朱慶華於民國107 年12月19日下午1 時許，在桃園市龜山區 文德二路86巷旁工地飲用啤酒後，明知吐氣所含酒精濃度達 每公升0.25毫克以上，已不得駕駛動力交通工具，仍在吐氣 酒精濃度已逾上開標準之情形下，於同日下午3 時20分許， 在桃園市龜山區文德二路86巷旁工區道路，駕駛車牌號碼00 -0000 號自用小客車時，為警當場攔檢，並施以吐氣酒精 濃度測試，測得吐氣酒精濃度為每公升0.30毫克，始悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）辯護人雖抗辯證人即警員涂毓修於偵訊所為之陳述，無證 據能力（見本院卷第75頁），惟按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為 證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 並非無證據能力，而禁止證據之使用。經查，證人涂毓修 向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯 護人復未釋明其供述有何顯不可信之情況，是得為證據。（二）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之 4 之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告朱慶華坦承案發當日有喝酒之情事，惟矢口否認其 有駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：我是打開後車箱要拿工 具，我沒有開車云云；其辯護人亦為其辯以：被告當時工作 地點即於遭查獲地點旁，且當時是上班時間，被告無須駕駛 系爭車輛，故無駕駛行為云云。經查：
（一）被告於107 年12月19日下午1 時許，在桃園市龜山區文德 二路86巷旁工地飲用啤酒後，於同日下午3 時20分許，至 停放在工地旁道路之所有2B-3803 號自用小客車，為警對 其施以吐氣酒精濃度測試，測得吐氣酒精濃度為每公升0. 30毫克乙情，有車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局舉 發違反道路交通管理事件通知單、桃園市政府警察局酒後 駕車當事人酒精測定紀錄表等件在卷可佐（偵字卷第11頁 至第12頁），且被告亦不否認前情，是前開事實首堪認定 。
（二）至於證人即警員涂毓修於案發時為何會對被告施以酒測， 其於偵訊證稱：當時我們到查獲地點即龜山區文德二路86 巷旁的工地，我看到朱慶華的車發動且車頭已有向外行駛 的行為，他當時人在駕駛座，我就上前制止他行駛，並要 求看他的證件。當時也看到對面車道，李一修把機車停在 道路中間，機車是發動的狀態，於是我就過去控制李一修
的行為，過程中朱慶華有要求要將車輛開回去原來的地方 停好，我當時有看到朱慶華將車子開回去，我是看到二人 有違法行為，才啟動密錄器，故未錄到駕駛過程等語（偵 字卷第23頁）；且於本院結稱：107 年12月間任職於龜山 分局大埔派出所，107 年12月19日當天是執行巡邏勤務， 時間是下午，107 年12月19日下午3 時20分在桃園市龜山 區文德二路86巷旁工區道路，有查獲朱慶華跟另外一個人 酒駕，當時我在執行巡邏勤務，從朱慶華後面經過時，他 在我右前方的路邊，看到他在駕駛座駕駛自小客車從路邊 要駛離，對面有一名酒駕的在跟他講話，我當場就查獲朱 慶華公共危險酒後駕車，當時被告有發動車輛並且有行進 的動作，行進方向是往左前方，車頭已經偏了，我停在他 旁邊的時候，他還要求說他要把車子喬回去，停回原本的 路邊，我叫他先停車，我就去旁邊控制另一名騎機車的酒 駕嫌疑人，我在回來的時候朱慶華就已經站在他車子駕駛 座旁邊了，他聲稱他只有開出來一點點而已，可以不要測 他嗎，我就說沒有辦法，有駕駛行為就必須要酒測，測出 來酒測值是0.30毫克。偵字卷第34頁之錄音譯文是我製作 的，是我的密錄器錄的，密錄器是從控制另一個酒駕嫌疑 人開始的，譯文的2 分06秒處（偵卷第34頁背面至35頁） ，他講說我只是移到前面而已，還有2 分58秒到3 分03秒 ，我問他說你都已經開出來被我看到了，朱慶華說沒有來 就在這邊而已，我說就已經被我們看到了. . . 我沒有喝 這麼多等語，因為被告有自己講我只是移到前面，且我也 有看到，所以我才會講被告自己有坦承有一點點駕駛行為 。本院卷第119 頁照片即是密錄器拍到的照片，照片中紅 色車子所在位置是朱慶華開出來又停回去的位置，根據上 開照片，前車輪距離路邊線的距離小於後車輪距離停車線 的距離，換句話說，前車頭往左偏，是朱慶華停車子回去 的位置。我看到被告把車開出來，印象中他車頭有壓到路 邊線，即有看到被告把車移出來的時候，他車子的所在位 置，比照片中車頭所在位置更加超出路邊線等語（本院卷 第105 頁至第111 頁），是證人涂毓修就其於107 年12月 19日下午3 時20分許，因執行巡邏勤務，行至桃園市龜山 區文德二路86巷旁工區道路，見右前方停在路旁之2B-380 3 號自用小客車駕駛與對面車道騎乘機車之李一修對話， 且將車駛入車道，其發現李一修有酒駕，而先控制李一修 後，即見被告將2B-3803 號自用小客車停回原停車格等情 ，於偵訊、本院審理時前後證述一致，並無瑕疵，且有照 片、錄音紀錄譯文在卷可參（本院卷第119 頁，偵字卷第
34頁至第35頁），是證人涂毓修於107 年12月19日下午3 時20分許，是發覺被告有酒駕之情，方對被告施以酒測， 被告及其辯護人均辯稱：被告僅是打開後車箱要拿工具， 沒有開車云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 罪科刑。
三、論罪科刑
（一）核被告朱慶華所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款 之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫 克以上之罪。
（二）被告前因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以107 年度 基原交簡字第12號判處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月 9 日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案 為有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院大法官於108 年 2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解 釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比 例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期 徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法 院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可 收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須 宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動 。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰 金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減 刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科 罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得 加重。查，被告因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以 107 年度基原交簡字第12號判處有期徒刑3 月確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，卻未警惕再為本案 之酒駕，顯就刑罰反應力薄弱，惟尚無須諭知不得易科罰 金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰 金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知酒精成分對人之 意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕 駛人自身皆具有高度危險性，且酒後駕車肇事屢見於報章 媒體，而政府更三令五申宣導酒後不得駕車，竟枉顧自身 及公眾安全而酒後駕車，實應予嚴懲；兼衡其吐氣所含酒 精濃度為每公升0.3 毫克，仍於飲酒後猶駕駛車輛行駛於 公眾往來之道路所生之危險及其智識程度、生活狀況、素 行、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者， 審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業工，個人資力明顯不佳 ，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取 自由勢須支付而無從豁免之代價，並依其職業、身分及家 境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異 、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日 刑事審查庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第185 條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百 分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。