臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 李一芸
選任辯護人 林恩宇律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第960號，中華民國107年11月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19739號、
106年度少連偵字第285號、106年度偵字第19740號、106年度偵
字第20681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及所定應執行刑部分，均撤銷。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之蘋果牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
上開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有、販賣，竟先 後為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國106年5月15日下午6時30分許至翌(16)日凌晨0時40分許， 以所持用門號0000000000號行動電話與曾振哲所持用門號00 00000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，並於106 年5月16日凌晨1時許，在新北市○○區○○路000巷0號附近，以 新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命1小包（重量不詳）予曾振哲以營利。
㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施 用甲基安非他命之犯意，於106年6月16日某時許，在新北市 ○○區○○街000巷00號1樓，未經同意，自綽號「庫馬」之陳盈 宏處取得甲基安非他命5包（合計驗前淨重超過33.8870公克 ，純質淨重超過29.8206公克）而持有之，擬供自己施用， 並於同年月28日下午某時許，在新北市○○區○○路00巷00號3
樓廢棄住宅內，自持有之上開甲基安非他命中取出部分，以 放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106年6月28日下午4時3分許，為警在新北市○○區○○ 路00巷00○0號前查獲，並扣得其持有之甲基安非他命5包（ 合計驗前淨重33.8870公克，驗餘淨重33.8032公克，合計純 質淨重29.8206公克）、夾鏈袋8個、蘋果牌行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1張），另經警採集其尿液送驗 ，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中，均未爭執證據能力（本院 卷第127頁、第153頁），復於審判期日就本院提示之前揭證 據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證 據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、販賣第二級毒品部分
㈠上揭事實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予曾哲振之 事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證
人曾振哲於警詢及偵查中（106年度偵字第19739號卷一〈下 稱偵查卷一〉第60至64頁、106年度偵字第19739號卷二〈下稱 偵查卷二〉第283至284頁）證述情節相符，並有證人曾振哲 行動電話翻拍照片、LINE封鎖名單擷圖、通訊監察譯文、門 號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、身分姓名對照表、臺灣新北地方法院106年 聲監字第667號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（偵查 卷一第77至79頁、第81至84頁、第85頁、第87至89頁、第26 7至268頁，偵查卷二第203頁），另有蘋果牌行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買 賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之 追訴。查被告與曾振哲，非屬至親，苟無利潤可圖，衡情應 無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販 賣第二級毒品甲基安非他命之可能，其主觀上有販賣第二級 毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪 認定。被告上開自白核與事實相符，堪信為真實，被告販賣 第二級毒品犯行，堪以認定，
二、持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用部分： 上開事實欄一㈡所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上進 而施用之事實，亦據被告於原審及本院審理時坦認不諱，並 有證人陳盈宏於原審審理中證述在卷可佐（原審卷二第137 至138頁），另有臺灣新北地方法院106年度聲搜字第1377號 搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場查獲與扣案物品照片20張附卷可憑（偵 查卷二第157至163頁、第183至192頁）。又被告於上揭時地 經警採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，此有勘察採 證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年7月18日濫用藥 物檢驗報告各1份在卷可佐（偵查二卷第193頁、第225頁；1 06偵字第19740號卷〈下稱偵查卷三〉第181頁），另扣案之白
色透明結晶5袋（合計驗前淨重33.8870公克，驗餘淨重33.8 032公克，合計純質淨重29.8206公克），經送驗結果，檢出 甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心10 6年8月16日航藥鑑字第0000000Q號、第0000000號毒品鑑定 書各1份存卷可考（偵查卷三第177至178頁），復有甲基安 非他命5包及夾鏈袋8個扣案可佐，足徵被告之自白與事實相 符，堪信為真實。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上 進而施用之犯行，堪以認定。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。四、論罪
㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行 為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以 持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準， 並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應 可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉 相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著 提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不 法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施 用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作 為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行 為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持 有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院 104年度台非字第199號判決意旨參照）。 ㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 罪。被告就事實欄一㈠意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告就事實欄一㈡部分，其自持有法定數量以 上之第二級毒品取出一部分施用之低度行為，應為其持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪 ，公訴意旨就此部分雖漏未敘及被告所涉施用第二級毒品之 事實與罪名，惟此部分與業經起訴之持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪有吸收犯之實質上一罪關係，應為起訴效力 所及，且經原審及本院踐行告知義務及給予被告、辯護人辯 論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究。 ㈢被告所犯事實欄一㈡持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯 罪事實，另經臺灣新北檢察署以106年度毒偵字第5441號提 起公訴，而就同一犯罪事實重複起訴，雖經臺灣新北地方法 院以106年度審訴字第1825號判決判處有期徒刑7月，嗣經本
院107年度上訴字第1903號撤銷改判公訴不受理，於107年9 月17日判決確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故此 部分自應為實體判決，附此敘明。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前因施用毒品案件，先後1.經臺灣新北地方法院以99年 度簡字第1109號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑 6月確定；2.經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1445號判 決處有期徒刑4月確定；3.經臺灣新北地方法院以99年度簡 字第3397號判決處有期徒刑4月確定；4.經臺灣臺北地方法 院以99年度易字第1428號判決處有期徒刑5月、5月，應執行 有期徒刑8月確定；上開罪刑，再經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第154號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於100年 11月29日假釋出監付保護管束，至101年6月18日保護管束期 滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡以被告本案與其前案所犯 之施用毒品罪，均係關於戕害身心並危害社會治安之毒品案 件，其前因施用毒品案件執行完畢後，竟未知悛悔，仍於執 行完畢5年內再犯本案罪刑更重之販賣毒品及持有逾量毒品 案件，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱 ，如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超 過其所應負擔罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認 仍應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定本 刑為無期徒刑部分外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦 即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含 毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為 何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人 至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述， 始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資 購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云 ，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑 規定之適用，最高法院105年度台上字第899號判決可資參照 。經查，被告於警詢及偵訊時僅坦承有與曾振哲合資購買甲
基安非他命之事實，且主張係合資向陳盈宏購買（偵查卷二 第149至153、第275頁），則被告於警詢及偵訊中既僅坦承 係合資購買毒品，未承認其與曾振哲間有買賣毒品之事實， 尚難認其於偵查中已就販賣第二級毒品之事實為自白，揆諸 前開說明，自難認犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品犯行符 合前開條例所規定減輕其刑之要件，尚無從據以減輕其刑。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事（最高法院103年度台上字第1382號判決可資參照）。 被告雖辯稱其已供出毒品來源陳盈宏等語。經查， 1.就犯罪事實一㈠部分，被告於警詢、偵查中陳稱：伊是和曾 哲振一起集資向「庫馬」購買毒品，當時是在曾哲振住處樓 下，「庫馬」用衛生紙將曾哲振的毒品安非他命包起來，叫 伊放在曾哲振知道的地方等語（偵查二卷第151頁、第275頁 ），然此為證人陳盈宏所否認，且證人陳盈宏於106年5月15 日上午11時許，因毒品等案件，經警逮捕，嗣後並遭羈押一 節，業據證人陳盈宏於原審審理中證述明確（原審卷二第50 頁），則證人陳盈宏自無可能於106年5月16日凌晨1時許， 與被告共同前往曾哲振住處附近放置所販賣之甲基安非他命 ，已難認被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命來源確為 陳盈宏，況偵查機關亦未因被告此部分供述，查獲其他共犯 或正犯，此有臺灣新北地方檢察署109年2月24日新北檢兆賢 107偵5167字第1090015896號函文；臺北市政府警察局文山 第一分局109年3月3日北市警文一分刑字第1093001589號函 文各1份附卷可憑（本院卷第234頁、第236頁），故被告此 部分販賣第二級毒品犯行，自難依前揭規定減輕其刑。至臺 北市政府警察局中正第二分局於109年2月25日以北市警中正 二分刑字第1093001501號函覆略以：「本分局因甲○○之供述 查獲陳盈宏涉嫌違反毒品危害防制條例案，業於107年3月1 日以北市警中正二分刑字第10730231600號刑事案件報告書 ，報請臺灣新北地方檢察署偵辦在案」等語，然經檢視上開 刑事案件報告書所載犯罪事實，陳盈宏於該案遭查獲之販賣 、轉讓毒品對象，並無包含被告等情，有該局上開函文暨檢
附之刑事案件報告書在卷可佐（本院卷第240至244頁），自 難認被告此部分販賣毒品來源確為陳盈宏，故無從採為被告 有利之證據，附此敘明。
2.就犯罪事實一㈡部分，被告雖曾向偵查機關表示本案扣案毒 品來源為陳盈宏云云，然被告於原審審理時自陳：伊係未經 陳盈宏同意就取走本件扣案的甲基安非他命，所以其二人後 來才會起爭執等語（原審卷二第146頁），證人陳盈宏於原 審審理時亦證稱：伊未同意被告將甲基安非他命取走，被告 是偷走的，伊有跟被告在LINE對話中爭執被告竊取其甲基安 非他命一事，LINE對話紀錄中「男」就是指甲基安非他命等 語（原審卷二第137、138頁），並有原審勘驗筆錄1份、LIN E對話紀錄翻拍照片4張在卷可稽（原審卷二第136、151至15 4頁），則被告既然未經陳盈宏同意即逕行取走其所有之甲 基安非他命，陳盈宏自無販賣或轉讓扣案甲基安非他命予被 告之犯意，能否謂其為被告扣案毒品之「上游供應人」，而 符合毒品危害防制條例第17條第1項乃為獎勵毒品下游者供 出其「上游供應人」而得擴大查緝毒品交易績效所例外給予 下游者減刑寬典之規範意旨，顯非無疑；況偵查機關未因被 告上揭供述，而查獲其他共犯或正犯，詳如前述，故被告事 實欄一㈡之犯行亦難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項 之規定。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法 定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品甲基安 非他命之數量非鉅，獲利實屬甚微，販賣對象僅1人，因其 犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限， 與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 ，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節 均屬輕微，當屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之 同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定就事實欄 一㈠部分之犯行，減輕其刑，除法定本刑為無期徒刑部分外
，餘均依法先加後減之。
參、上訴駁回部分（即事實欄一㈡部分）
一、原審詳予審理後，認被告就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害 防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之罪，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，復審酌 被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害， 而持有扣案純質淨重20公克以上之第二級毒品，極易助長毒 品流通，進而滋生其他犯罪，其行為實屬可議，本應予嚴懲 ，惟念其犯後終能坦承全部犯行，堪認已有悔意，再參酌其 持有毒品之純質淨重數量、持有毒品之動機、目的、手段， 暨其自陳為高中肄業之智識程度，未婚、育有2名年幼之未 成年子女、經濟狀況不佳之家庭生活狀況等一切情狀，量處 被告有期徒刑7月，並就沒收部分詳為說明如下：扣案之甲 基安非他命5包（含外包裝袋5個，合計驗餘淨重33.8032公 克），均係本案查獲被告所持有之第二級毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬之；又扣案之夾鏈袋8個，係被告所有， 供其為事實欄一㈡犯行所用之物，業據被告於原審審理中供 述在卷（原審卷三第76頁），應依刑法第38條第2項前段規 定，均宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬 允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告係基於友情才答應幫陳盈宏保管並 持有第二級毒品，被告亦無從得知所持有之毒品為純質淨重 20公克以上，對他人及國家社會侵害之程度非屬重大。此外 ，被告已自白不諱，坦承犯行，且育有2子女，照養責任全 由被告負擔，倘對被告科以最低法定刑，猶嫌過重，當足以 引起一般人之同情，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。 惟按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯按刑法第59條規定「犯 罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。經查，被告自陳盈宏處取得第二級毒品而持有 ，係未經同意而擅自拿取，客觀上並無足以引起同情，而有 一般人均認可予憫恕之情狀，至其事後坦承犯行、獨力照顧 子女等生活狀況，僅為刑法第57條量刑之因素，亦非可執為 酌減其刑之理由。參以被告所犯持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」， 復依累犯規定加重其刑後，原審僅量處有期徒7月，尚無法 重情輕之情形，自無從依刑法第59條規定減輕刑責。被告猶
執前詞提起上訴，請求依刑法第59條規定，就所犯持有第二 級毒品純質淨重20公克以上部分酌減其刑，為無理由，應予 駁回。
肆、撤銷改判部分（即事實欄一㈠部分）
一、原審認被告所犯販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查，被告就販賣第二級毒品之情節，倘 課以最輕法定本刑有期徒刑7年，仍屬情輕法重，原審未依 刑法第59條予以酌減其刑，尚有未洽。被告上訴意旨略以： 1.被告已供出毒品上游陳盈宏，應有毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑規定之適用；2.被告於警詢中坦承收取曾 哲振交付之2,000元，並與「庫馬」前往曾哲振住處附近放 置甲基安非他命，已就販賣毒品之交付毒品、收受價金等節 為自白之陳述，應有毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑 之適用；3.被告販賣毒品固有不該，然販賣數量甚低，獲利 非高，並非以販賣毒品維生，請依刑法第59條規定酌減其刑 等語。經查，1.被告固於警詢及偵查中供稱本案販賣第二級 毒品甲基安非他命來源為陳盈宏，然與客觀事實不符，且偵 查機關亦未因被告此部分供述，查獲其他共犯或正犯，自無 從依毒品危害防制條第17條第1項規定減輕其刑，此經本院 論述如前，被告認應依前揭規定減輕其刑，難認有理由。2. 被告未就販賣第二級毒品犯行於偵查中自白，無從依毒品危 害防制條第17條第2項規定減輕其刑，業經本院說明如前， 至被告於警詢及偵查中固坦承交付毒品及收受價金等客觀事 實，然係陳稱係與曾哲振合資向「庫馬」購買，係「庫馬」 販賣甲基安非他命予曾哲振等語（偵查二卷第151至152頁、 第275頁），僅坦承與曾哲振合資購買毒品，顯然未自白販 賣第二級毒品犯行，被告執前詞提起上訴，亦無理由；3.被 告就販賣第二級毒品之情節，倘課以最輕法定本刑有期徒刑 7年，仍屬情輕法重，應有刑法第59條之適用，此經本院說 明如前，被告以此為由提起上訴，應有理由，原審就被告所 犯販賣第二級毒品部分自無可維持，另所定應執行刑部分亦 失所依附，自應由本院將前開部分均予以撤銷改判。二、爰審酌被被告正值青年，原應以己力謀生，竟為求私利，無 視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健 康，猶販賣之藉以牟利，對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善 良風氣，所為殊值非難，並考量被告販賣毒品之次數僅1次 、獲利非高、對象為1人之犯罪情節，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段，暨其為高職畢業之智識程度（參卷附個人戶籍 資料查詢結果，原審卷一第83頁），於原審中自陳未婚、育
有2名年幼之未成年子女、經濟狀況不佳之家庭生活狀況（ 原審卷二第148頁），及於原審及本院審理中均坦承犯行， 已知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並與前開上訴駁回所處之刑部分，定其應執行之刑如主文 第4項所示。
三、沒收
㈠扣案蘋果牌行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門 號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯販賣毒品犯行所用 之物，此有被告與證人曾振哲之通訊監察譯文及扣案物品照 片3張在卷可證（偵查卷一第81至84頁，偵字第19739號卷二 第191至192頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品所得2,000元，為犯罪所得，雖未扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，判決如主文。本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日