臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第719號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳進中
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第708號，中華民國108年1月9日第一審判
決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4439號、107
年度偵字第4440號；移送併辦案號：107年度偵字第16684號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑均撤銷。陳進中幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案行動電話壹支（IPHONE廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判，與上訴駁回有罪部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、陳進中知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得施用、持有，於民國106年8月26日上午8時29 分許，接獲游鈞皓(綽號阿和)以其所持有之行動電話門號00 00000000號與陳進中所有之行動電話門號0000000000號聯繫 ，詢問可否代購甲基安非他命，陳進中因自身亦有施用之需 求，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，允諾 代為購買新臺幣 (下同)1萬元之甲基安非他命，旋以上開手 機聯絡姓名、年籍不詳綽號「哥哥」之成年男子購買甲基安 非他命，再於同日上午10時24分許，與游鈞皓相約在新北市 ○○區○○街000號郵局見面，復共同至陳進中位於新北市○○區○ ○街000巷0號住處，2人各出資1萬元向「哥哥」購買約16公 克之甲基安非他命，陳進中並當場對分，將8公克之甲基安 非他命1包交付游鈞皓，幫助游鈞皓於其後某日施用甲基安 非他命。
二、陳進中明知未經許可，不得持有、寄藏具殺傷力之槍枝、子 彈，竟基於寄藏手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、 子彈之犯意，於107年1月初某日，受綽號「小歪」之名籍不
詳成年男子寄託而代為保管仿德國WALTHER廠Ｐ99型仿造手槍 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷 力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（含彈匣2 個， 槍枝管制編號：0000000000），及具殺傷力之金屬彈殼組合 直徑9MM金屬彈頭之制式子彈12顆（其中4顆嗣經送鑑定試射 ）、金屬彈殼組合直徑8.9MM金屬彈頭之非制式子彈21顆（ 其中7顆嗣經送鑑定試射），而藏放在其位於新北市○○區○○ 街000巷0號之住所內。嗣為警於107 年1月24日下午12時50 分許，持法院核發之搜索票，至陳進中上開住所執行搜索， 扣得前揭槍彈及上開門號之IPHONE行動電話1支。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分
㈠證人游鈞皓於偵查中向檢察官所為之陳述，經依法具結，檢 察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且 其經原審以證人身分傳訊，予上訴人即被告陳進中及其辯護 人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自得採為證據。被告選任辯護人認游鈞皓 偵查中證詞無證據能力云云，要無可採。
㈡當事人、辯護人對於其餘本院作為得心證依據之被告以外之 人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當 之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能 力。
二、訊據被告陳進中對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人游鈞皓 於原審結證：有於106年8月26日在被告住處，與被告各出資 1萬元購買甲基安非他命16公克，伊取得8公克等語相符(原 審卷第134-142頁)，復有被告與游鈞皓聯絡毒品代購、見面 等事宜之通訊監察譯文在卷可稽 (本院卷第335頁)；又被告 持有之前述槍、彈經送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事 警察局)鑑定，結果認：「送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：㈠ 1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BER ETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ㈡1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿德國 WALTHER廠P99 型口徑9MM制式半自動手槍製造，槍號為0205 42，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同 口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈35顆，鑑定情 形如下：㈠21顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8
.9MM金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9MM金 屬彈頭而成，欠缺底火皿且不具導火孔，認不具殺傷力。㈢1 顆（送鑑時彈頭與彈殼已分離），認分係非制式金屬彈頭及 非制式金屬彈殼。㈣12顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局107年4月16 日刑鑑字第1070013523號鑑定書在卷可按（偵字4440卷第15 1-156頁），是上開扣案槍枝、制式子彈12顆、非制式子彈2 1顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2 款所稱之槍砲、彈藥無訛。此外，並有被告與游鈞皓聯繫之 行動電話1支(IPHONE廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張） 及上開槍、彈扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符， 堪予採信。從而，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠事實部分
⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二 級毒品，不得非法持有、施用。被告明知游鈞皓欲施用甲 基安非他命，仍幫其取得以供施用，核被告就事實所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項 前段幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度 行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉起訴書固認被告就事實所為係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪云云。
⑴惟按，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品 後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品 者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向 毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其 固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯 絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於 與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅 屬幫助施用。又販賣毒品與幫助施用毒品罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利 之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起 始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀 ，以為判斷之所據。
⑵被告於警詢中陳稱：是阿和（即游鈞皓）拿錢跟我一起 買的，因為他知道我有地方可以買毒品，所以他錢給我 ，我們一起出錢買等語（偵字4439卷第36頁)；於偵訊 中供承：這是我跟綽號阿和一起出錢要去買１兩甲基安 非他命，他出１萬元，我也出１萬元，我不是販賣，我是
跟阿和一起拿毒品等語（偵字4439卷第186頁)；於羈押 訊問時供稱：之前游鈞皓都在我場子幫忙，他知道我有 地方可以拿毒品，他叫我一起拿，就是問我如果要去買 毒品的話，是否可以幫他一起買，就等於合資購買就是 了，我們一起去拿1兩2萬元，我們各出1萬元等語(聲羈 卷第23頁)，嗣於原審、本院亦為相同之供述(原審卷第 142-143頁，本院卷第181-183、296、395頁)。是被告 此部分辯解始終一致，原判決稱被告於警詢、偵查期間 從未提及彼此間係合資購買，至審理始翻異其詞云云( 原判決第4頁第24-28行)，顯與卷證不合，以此採為不 利被告認定，已有未當。
⑶被告上開辯解，與證人游鈞皓於原審交互詰問時之證詞 大致相符(原審卷第134-142頁)。而證人游鈞皓於偵訊 時僅證稱：「1萬元買8公克安非他命，交易地點在中和 區國光街上的郵局，毒品用夾鏈袋包裝，當時被告走路 來，當時我請朋友開車載我去」云云(偵字4440卷第122 頁)，固未言明係請被告代購或與被告合資購買。然施 用毒品者委託他人代購毒品(亦可同時包括與他人合資 購買情形)或單純向該他人購買毒品，就施用毒品者而 言均屬購買毒品，且俱有交付價金、收取毒品之外觀， 故施用毒品者未明確區分，或陳述不精確，就前者泛稱 係向該他人購買(交易)毒品者，誠非難以想像。故此際 偵查機關或法院應探求施用毒品者之真意，倘施用毒品 者供出毒品來源，陳述不明確，應予釐清，不容擷取其 片面陳述而斷章取義。本件證人游鈞皓於偵查中所稱「 1萬元買8公克安非他命」一節，與其嗣於原審證稱與被 告各集資1萬元，伊取得8公克甲基安非他命等情，亦不 相悖。且被告於警詢、偵訊均已辯稱係與游鈞皓合資購 買，游鈞皓上開所謂「1萬元買8公克安非他命」，究係 向被告購買，抑或託被告代購併合資購買，檢察官未予 釐清、深究，即遽以此模稜兩可之證詞起訴被告販賣毒 品之重罪，不無率斷；而原審判決以游鈞皓未於警詢、 偵查提及合資購買，逕認其原審證詞不可採，亦有可議 。至證人游鈞皓於偵查中證稱交易地點在中和區國光街 上的郵局，固與卷附通訊監察譯文所載「被告：中和國 光街跟明德路，那裡有間郵局。游鈞皓：嘿！上次你帶 我去那間。被告：嘿！游鈞皓：到郵局打給你嗎？被告 ：對！游鈞皓：好！」相符。然證人游鈞皓於原審明確 證稱：我請朋友開車載我到新北市中和區國光街上的郵 局門口，我打電話給被告，被告就出來接我到他住家，
我朋友在原地等我，因為我朋友沒在碰毒品，我不能讓 他介入等語（原審卷第137、139頁)，尚合情理；衡以 被告住處為新北市○○區○○街000巷0號，與上開郵局相距 甚近，堪認被告辯稱：是與游鈞皓約在郵局門口，再走 路到我家等語（本院卷第182頁），非不可採信。原判 決以本案交易地點係在郵局門口為由，質疑證人游鈞皓 於原審證詞不實，併有未當。
⑷觀諸被告與游鈞皓之通訊監察譯文，游鈞皓於106年8月2 6日上午8時38分3秒，發簡訊予被告稱：「忠哥：上次 拜託你幫我叫的一批銅鐵材料品質不錯，所以想要拜託 你再幫我叫材料，錢我準備好了 1萬元現金，再萬事拜 託你了，我等你的電話或者你要」等語（本院卷第 335 頁) ，被告及游鈞皓均坦承所稱「銅鐵材料」係指甲基 安非他命，足徵本案係游鈞皓先向被告洽詢毒品，而非 被告主動向游鈞皓兜售，且游鈞皓稱「上次『拜託』你『 幫我』叫的」、「想要『拜託』你再『幫我』叫材料」、「 再萬事『拜託』你」，文義上與委託代購毒品吻合；又本 案 2人相約交易地點為被告住處，亦與販賣毒品者因有 利可圖且為免販毒重罪經警查獲，多持送至購毒者住處 或指定地點交易情形有別；再證人林明宏於偵訊中證稱 ：我去年(即106年)11月拜託被告幫我買1萬元甲基安非 他命半兩，被告打給他朋友後，他朋友就送來，在被告 租屋處交易等語 (偵字4440卷第116頁)，所述委託被告 代購毒品過程與被告、游鈞皓所述若合符節，亦足佐被 告確有為友人代購毒品之情事；末參以被告與游鈞皓係 朋友，且游鈞皓曾在被告經營之賭場看顧，業據被告、 游鈞皓供、證一致 (原審卷第141、142頁)，足見渠等 交情匪淺，而實務上為能取得較優惠價格而集資購買大 量毒品，事所恆有，被告因自己亦有毒品需求而接受游 鈞皓委託代為購買甲基安非他命，殊無悖常情。此外， 扣案之電子磅秤、分裝夾鏈袋係施用毒品者分裝常見之 物品，扣案筆記本3本亦查無與本案相關之記載，檢察 官亦未提出其他足以彰顯被告有販賣意圖之補強證據， 其率認被告所為係販賣第二級毒品罪嫌，容有未當。 ⑸販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響 基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助 施用毒品加以審判，且本院於審理時業已就幫助施用第 二級毒品罪名告知(本院卷388頁)，無礙被告及其辯護 人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡事實部分
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之手槍，並不限 於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其 殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬 手槍範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。 否則行為人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超 過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所 產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例 之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地，當非立法之本意 。亦即，未經許可製造、販賣、持有之槍枝，究係屬上開 條例第7條第1項所稱之「手槍」，或屬該條例所管制之「 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，應視槍枝本 身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。 苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般 制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪； 如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強， 則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之槍枝罪(最高法院107年度台上字第3704號判決 )。
⒉查被告所持有之槍枝，其中1枝（槍枝管制編號000000000 0）為仿德國WALTHER廠P99型口徑9MM制式半自動手槍製造 ，槍號為020542，槍管內具 6條右旋來復線之手槍，已 如前述。又依刑事警察局過去實驗結果，「仿造槍」可供 擊發同口徑制式子彈，其殺傷力與「制式槍枝」相近；扣 案仿造槍1枝前經刑事警察局鑑定結果，可供擊發口徑9MM 制式子彈，其殺傷力與同口徑制式手槍相近；另刑事警察 局裝填制式子彈試射下列槍枝之動能測試數據如下：㈠德 國WALTHER廠P99型制式手槍：彈頭(口徑9MM、質量8.059g )發射速度達354.9公尺/秒，計算其動能為507.5焦耳，換 算其單位面積動能為797.7焦耳/平方公分。㈡他案同型仿 造槍：彈頭(口徑9MM、質量8.063g)發射速度達343.4公尺 /秒，計算其動能為475.4焦耳，換算其單位面積動能為74 2.2焦耳/平方公分。而依日本科學警察研究所之研究結果 ，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體 皮肉層；刑事警察局對活豬射擊試射結果，彈丸單位面積 動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。此有 刑事警察局108年6月4日刑鑑字第1080044319號函、108年 7月9日刑鑑字第1080057534號函在卷可按(本院卷第256 、262-263頁)。足見依刑事警察局過去實驗結果，仿德國 WALTHER廠P99型口徑9MM之仿造槍，其單位面積動能高達7 42.2焦耳/平方公分，與原廠制式手槍相當，遠逾可穿入
人體或豬隻皮肉層之單位面積動能。揆諸前揭說明，應認 該仿造槍係屬手槍，而非其他具有殺傷力之槍枝。又該仿 造槍，係經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可 之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢，再參酌過往就 同型仿造槍之動能測試數據，認其殺傷力與制式手槍相近 ；而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝 結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原 理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，且被告、辯護 人未指明上開鑑定有何矛盾違誤或理由欠備情事，自難僅 因刑事警察局未以「試射法」鑑驗，遽然否定本件仿造槍 之殺傷力與制式手槍相近。辯護人以刑事警察局未就扣案 仿造槍實際試射，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1 項所稱之手槍云云，要無可採。
⒊綜上，檢察官認被告此部分所為係犯違反槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實 相同，爰變更起訴法條。
⒋核被告就事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項未經許可寄藏手槍罪(即槍枝管制編號0000000000部分) 、同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪(即槍枝管制編號：0000000000部分)、同條 例第12條第 4項未經許可寄藏子彈罪。被告保管本身所為 之「持有」係「寄藏」之當然結果，則被告上揭寄藏槍、 彈之行為，自不另論以持有槍、彈之罪。而被告基於一個 寄藏行為，同時寄藏本案查獲手槍、改造手槍、子彈，係 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。 ㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告前因施用毒品案件，分別經①臺灣桃園地方法院以100年 度審訴緝字第94號判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒 刑1年2月確定、②原審法院以100年度訴緝字第163號判處有 期徒刑8月、5月，應執行期徒刑11月確定、③原審法院以100 年度訴字第2578號判處有期徒刑1年2月確定。之後經同法院 以101年度聲字第3501號裁定應執行有期徒刑3年確定，於10 4年4月16日假釋出監，嗣於同年11月19日保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期 徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑之上開2罪，均為 累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告前已 有多次毒品等前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節 (詳下述 科刑審酌事由) ，被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依
法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨 ，應予敘明。
㈤就事實部分，被告僅係幫助他人犯罪，依刑法第30條第2項 規定按正犯之刑減輕之，並先加後減。
㈥檢察官另移送原審併案審理之臺灣新北地方檢察署107年度偵 字第16684號案件，係與本案起訴之事實相同，本院自得併 予審理。
四、原審就事實部分據以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告 成立販賣第二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合。被告提 起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原 判決該部分撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，有本院被告 前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且明知甲基安非他命具成 癮性，足以戕害人之身體健康，猶代游鈞皓購買毒品助其施 用，且購買之數量甚多，然犯罪後坦承犯行，尚具悔意，及 其國中肄業之智識程度，已婚，入監前擔任廚師，月收入約 4至 5萬元之生活狀況，暨及其犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處有期徒刑10月。又扣案行動電話1支（IPHON E廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）係被告聯絡本案犯 行所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷(偵字4439卷 第20頁)，依刑法第38條第2項前段沒收。至被告收受游鈞皓 之1萬元係代購毒品之費用，業已轉交「哥哥」，難認屬其 犯罪所得；其餘扣案物無證據足認與本案犯罪事實相關，均 不予宣告沒收。
五、原審就事實部分，以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11 條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1 項規定。審酌被告正值青壯，不思努力進取，無視政府嚴格 管制槍彈之政策，漠視法律禁令，任意接受綽號「小歪」之 男子寄託而代管本案槍彈，對社會治安具有負面影響；惟念 其坦承犯行，復未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大危害，兼 衡被告之素行、所犯兩罪分別之動機、目的、手段、及其智 識程度、生活狀況、犯後態度、持有槍彈之數量等一切情狀 ，量處有期徒刑6年10月，併科罰金10萬元，併就罰金部分 諭知易服勞役之折算標準。另敘明：扣案具殺傷力仿造手槍 （含彈匣1個）、改造手槍（含彈匣2個）各1枝、其中具殺 傷力且未經試射之制式子彈8顆、非制式子彈14顆，各係槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，業 如前述，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。然扣案子彈中業經試射部分，因擊發完 畢，已失去其效能而非屬違禁物，所留彈頭、彈殼亦已不具
子彈之完整結構，故無庸併予宣告沒收。核其認事用法，俱 無違誤，量刑及沒收尚屬允當。被告上訴請求從輕量刑云云 。惟查，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量 ，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎 ，並審酌刑法第57條各款所列情狀，客觀上並未逾越法定刑 度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原審 已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑 度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告此部分 上訴為無理由，應予駁回。
六、上開撤銷改判，與上訴駁回有罪部分所處之有期徒刑，定其 應執行刑如主文第4項所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意 ，以門號0000000000號IPHONE行動電話1支與持門號0000000 000號行動電話之游鈞皓聯繫，而於106年9月6日下午9時50 分許，在新北市○○區○○街000號郵局，以5,000元代價，販賣 第一級毒品海洛因9公克予游鈞皓，並先收取4,000元之價金 ，而賺取不詳之利潤以牟利，因認被告係違反毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條 第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照) 。次按，施用毒品者其供述之憑信性本不及於 一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規 定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實 之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施毒者 向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據 佐證，始得擔保供述之真實性。而茲所謂補強證據，指其他 有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證 據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當 程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之 供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以證人游鈞皓之證述、被
告與游鈞皓間通話之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅詞 否認有何上開犯行，辯稱：當天是游鈞皓拿之前住院需要而 跟我借的5,000元來還我，我並沒有販賣毒品給他等語。經 查：
㈠證人游鈞皓於107年1月25日偵查時雖證稱：106年9月6日這次 交易，我是跟被告買5,000元9公克重的海洛因云云（偵字44 93卷第178頁），然對照其同日於偵查時有關106年8月26日 交易之證述所稱：我是以1萬元購買8公克的甲基安非他命等 語，可知依游鈞皓所述，其向被告購買海洛因之價格，顯然 不到甲基安非他命的一半，遠遠背離市價，所述已有可疑。 且證人游鈞皓嗣於原審審理時證稱：依之前買毒品經驗，海 洛因較甲基安非他命貴，大概貴雙倍以上；106年9月6日這 次是要拿錢還給被告，因為那時車禍住院，向被告借5,000 元付醫院醫療費，但我還給被告4,000元，剩下的錢我拿來 坐計程車回去等語(原審卷第135、140頁)，亦與偵查中之證 述齟齬，其證詞顯有重大瑕疵，難信為真實，自無從作為認 定被告確有販賣第一級毒品之證據。
㈡觀諸卷附當日兩人通聯之通訊監察譯文（本院卷第347-349頁 )，106年9月6日上午6時58分18秒：「被告：你誰？游鈞皓 ：阿和，最近都在忙喔？被告：在睡。游鈞皓：還好沒跑去 郵局。被告：嗯！游鈞皓：有事情要找你啊！被告：怎麼？ 游鈞皓：有事情找你，還是去郵局那邊見面再說。被告：好 啦！游鈞皓：那我現在過去。」同日上午7時36分30秒：「 游鈞皓：我到郵局這個紅綠燈了！」同日上午8時4 分4秒： 「游鈞皓：中兄，我現在過去找你，拿錢！被告：嗯！游鈞 皓：我馬上過去！」同日上午9時50分22秒：「游鈞皓：我 到了！被告：好啦！」同日上午9時59分37秒：「被告：唯 ！」、同日上午10時2分8秒：「被告：唯！游鈞皓：中兄！ 被告：你剛剛拿多少給我？游鈞皓：5,000啊！被告：我這4 ,000而已！游鈞皓：對啊，剩下的要搭計程車回去啊！被告 ：我這4,000而已啊！游鈞皓：我待會補過去。被告：你看 啦，改天再給我！游鈞皓：應該是用錯了，我這邊剩零錢而 已！被告：嗯！」，僅可知證人游鈞皓以「有事找你」、「 拿錢」為由，約被告於郵局相見，當日兩人確有見面，游鈞 皓並有交付金錢予被告之事實；然單憑上開譯文，實不足以 推論兩人間有交易之事實，更遑論係交易毒品甚至係交易海 洛因，自不足作為游鈞皓證述之補強證據
。
㈢此外，卷內其他證據與扣案物，與毒品交易並無絕對、必然 之關連性，亦無以佐證被告與游鈞皓當日間，確有交易海洛
因之情事。
四、綜上，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所 指被告於106年9月6日販賣第一級毒品犯行達於無所懷疑， 而得確信為真實之程度。既不能證明被告犯罪，應為無罪之 諭知。原審本同上之見解，以不能證明被告有起訴書所指之 販賣第一級毒品罪，而為無罪之諭知，其認事用法，核無違 誤。
五、檢察官上訴意旨略以：經勘驗證人游鈞皓之偵訊光碟，游鈞 皓該次偵訊係證稱被告販賣海洛因之數量為0.9公克，游鈞 皓於偵查中原證述購買之數量為四分之一兩，但經檢察官確 認後，確定購買數量為俗稱之小四一即0.9公克，是游鈞皓 之證詞並未背離海洛因之買賣價格，原審未能查明上開事實 ，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。惟查，證人游 鈞皓於偵訊之證述，非無瑕疵可指，且本案無任何補強證 據相佐，均如前述。另經本院勘驗證人游鈞皓偵訊筆錄，就 其所述購買海洛因之數量，結果如下：「檢察官：9公克， 確定是9公克嗎？游鈞皓：這他們講的，因為我是四一，就 是俗稱的四一。檢察官：四分之一兩。游鈞皓：四分之一， 四一，就是他們講的八一、四一。檢察官：我知道，大四一 ，那你就是大四一。游鈞皓：小四一吧，一兩。檢察官：小 四一才是四分之一錢啊，不是嗎？是不是？還是說…游鈞皓 ：小四一是0.9而已嘛，0.9。檢察官：一點點而已，好，沒 關係。那你們約在哪邊交易？」有本院勘驗筆錄可憑(本院 卷第243頁)，足徵證人游鈞皓自始即證稱購買9公克海洛因5 ,000元，經檢察官質疑後，仍堅稱購買數量是俗稱的「四一 」(即四分之一兩)，嗣檢察官誘導稱「小四一係四分之一錢 」後，游鈞皓始改口係0.9公克。審酌證人游鈞皓既係慣用 毒品之人，且海洛因物稀價昂，購買者及販賣者對於毒品重 量無不錙銖必較，就其數量究係1兩、四分之一兩(9公克)或 四分之一錢(0.9公克)，理應無混淆之虞。倘其於偵查中所 述向被告購買海洛因屬實，衡情殊無上述反覆之理。故上開 勘驗結果，不足以推翻證人游鈞皓證詞有重大瑕疵之認定。 檢察官提起上訴，未提出其他積極事證證明被告販賣第一級 毒品之情形，其砌詞漫指原判決此部分不當，尚無可取，上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
被告就幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
檢察官就無罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方
法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有