臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4182號
上 訴 人
即 被 告 黃馨輝
選任辯護人 沈昌錡律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度訴字第101號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17560號、106年度毒
偵字第3165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃馨輝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣及施用，竟 分別為下列犯行：
㈠黃馨輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年7月28日17時30分許為警查獲採尿往前回溯96小時內之某 時，在不詳地點施用甲基安非他命1次。
㈡黃馨輝於106年7月28日14、15時許，基於持有第一級毒品海 洛因之犯意，至臺北市中山區吉林路某處，向真實姓名年籍 不詳、綽號「阿威」之成年男子無償取得海洛因1包（驗餘 淨重0.4225公克）而持有之。
㈢黃馨輝基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年7月23日1 8時21分許，以其持用之HTC廠牌白色行動電話1支（含搭配 使用之門號0000000000號晶片卡1張）傳送訊息及撥打電話 給高村世龍，向其兜售第二級毒品甲基安非他命，高村世龍 乃於106年7月24日報警檢舉，並配合員警向黃馨輝假稱欲購 買甲基安非他命25公克，雙方即以行動電話聯絡交易甲基安 非他命之金額及數量等事宜，最終於106年7月28日16時54分 相約在高村世龍位於臺北市○○區○○路000巷00弄住處附近全 家便利商店，以新臺幣（下同）1萬5,000元交易甲基安非他 命15公克。嗣黃馨輝於106年7月28日17時30分許，即在上開 ○○路000巷00弄口為警查獲，未能成功交易毒品而未遂，並 扣得前揭海洛因1包（驗餘淨重0.4225公克）、甲基安非他 命6包（其中3包驗餘淨重39.8248公克、1包驗餘淨重6.7577 公克、2包驗餘淨重1.3042公克，以上驗餘總淨重47.8867公 克）、上開HTC行動電話1支、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋88 個等物，及其他與本案無關含有第三級毒品甲基甲基卡西酮 成分之金惡魔咖啡包1包（驗餘淨重11.5658公克）、第三級 毒品愷他命1包（驗餘淨重0.3712公克）、愷他命香菸3支（
驗餘總淨重2.4668公克）、現金3,300元、及三星牌行動電 話1支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1張，已發還）等 物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規 定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照 ）。
㈡查被告黃馨輝前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95 年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，而於95年4月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣 士林地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第770號為不起訴處 分確定；詎其於觀察、勒戒執行完畢後五年內，又因於95年 6月21日採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以95年度簡字第2633號判決判處有期徒刑 3月確定等情，有上開不起訴處分書、判決及本院被告前案 紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀 察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條 第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬 「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒
戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第2項之罪， 揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追 訴。
二、證據能力方面：
㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯 論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第85至87頁 、第112至115頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取 得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定 ，應均有證據能力。
㈡至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證 據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，亦應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、前揭事實業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審 卷第250頁、第257頁反面，本院卷第84頁、第116頁），就 事實欄一、㈠部分，被告為警所採尿液經送鑑定結果，確呈 甲基安非他命、安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技 股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編 號：113188）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：113188）各1份附卷可稽（見毒偵卷 第95、97頁）；又就事實欄一、㈡、㈢部分，核與證人高村世 龍於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第40至42頁、第45至 46頁、第96至97頁反面），並有自願搜索同意書、北投分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片1 2紙（見偵卷第50至52頁、54至56頁反面）、高村世龍之行 動電話翻拍畫面6紙、檢察官勘驗筆錄暨擷取照片22張（見 偵卷第12頁正反面、第132至136頁）在卷可參，暨海洛因1 包（淨重0.4240公克、驗餘淨重0.4225公克）、甲基安非他 命6包（淨重48.0330公克、驗餘淨重47.8867公克、純質淨 重47.9849公克）、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋88個、HTC行 動電話1支等物扣案可資佐證；其中扣案海洛因1包及甲基安 非他命6包經送鑑定結果，確實含有海洛因及甲基安非他命 成分乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月17 日航藥鑑字第0000000號、106年8月28日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可考（見偵卷第109、12 7、128頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以 採信。
二、準此，被告前揭施用第二級毒品、持有第一級毒品、販賣第
二級毒品未遂等犯行，均堪認定，皆應依法論科。參、論罪及刑之減輕事由：
一、論罪部分：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。本案事實欄一、㈢部分，係因 被告先透過行動電話傳送「我這裡硬的太多，要不要幫我拿 一些走？」等兜售毒品交易之訊息給高村世龍（見偵卷第13 4頁），經高村世龍向警方檢舉後配合警方偵辦而查獲，足 認被告原即具有販賣甲基安非他命之犯意，並非因警方以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯意。故核 被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，依序係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項之 持有第一級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。
㈡被告販賣前持有（純質淨重已超過20公克）或意圖販賣而持 有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，亦應 為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢被告所犯上開三罪間，行為明顯可分，應予分論併罰。二、刑之減輕事由部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人 、其犯行而言。又毒品危害防制條例第17條第1項規定未如 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，要求供述「全部 」毒品之來源，故該條規定之適用自不以供述全部毒品來源 為必要。經查，被告於原審審理時供稱事實欄一、㈢販賣之 第二級毒品來源為案外人呂正助，經原審法院勘驗扣案HTC
行動電話內被告與呂正助間網路通訊軟體MESSENGER之對話 內容（見原審卷第66至75頁反面），並將勘驗結果及被告所 提供之匯款帳戶資料（見原審卷第139頁、第145至153頁） 函送查獲單位即北投分局，經北投分局偵辦後移送呂正助涉 嫌販賣第二級毒品，經臺北地檢署檢察官偵查後，認呂正助 於106年6月29日、106年7月3日涉犯幫助施用第二級毒品罪 ，而以107年度偵字第21651號聲請簡易判決處刑，並由原審 法院以108年度簡字第695號判決各判處有期徒刑2月，應執 行有期徒刑3月確定等節，有前開聲請簡易判決處刑書、刑 事判決書各1份在卷可稽（見原審卷第187至190頁），被告 於原審法院審理時並陳稱：7月28日要賣給高村世龍的甲基 安非他命中，有部分是在6月29日、7月3日拿的剩餘的等語 （見原審卷第257頁正反面），是本案即有因被告供出事實 一、㈢部分之毒品來源而查獲之情事，此部分自應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝欲購買之高 村世龍實際上並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯， 考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰 性較低，爰就販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第 2項之規定，予以減輕其刑。
㈢被告就販賣第二級毒品未遂罪部分有上開刑之減輕事由，應 依刑法第70條之規定遞減之。
肆、上訴駁回部分：
一、原審以被告所為事證明確，係犯上開施用第二級毒品罪、持 有第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，而依毒品危害防 制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第1項、 第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11 條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款 等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未能正視甲基 安非他命對人體健康、社會治安之危害，而向他人兜售第二 級毒品，所為不僅影響他人身心健康及社會治安，且助長毒 品濫用之風氣，所為實有不該，且被告前有因轉讓毒品、施 用毒品案件執行完畢之紀錄（於本案不構成累犯），可知被 告一錯再錯，法治觀念薄弱，參以本案販賣毒品數量非微， 量刑自不宜從輕，惟本院考量被告犯後終能坦承犯行之犯後 態度，酌以被告罹患思覺失調症，可知被告身受情緒難以控 制之苦（然未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 減低之程度），且其持有之第一級毒品數量不多，復就本案 事實欄一、㈢部分之毒品交易尚未實際取得利益，並參酌施 用毒品本質上為戕害自我身心之犯罪，科以過重刑罰對於行
為人戒毒並無助益，兼衡被告自陳國中畢業之教育程度，入 監前從事保全工作，月薪3萬元，未婚，無子女，無人需其 扶養等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、3月、1年8月，得 易科罰金部分之刑，定應執行刑為有期徒刑8月，並諭知如 易科罰金之折算標準，暨諭知扣案之含海洛因之白色粉末1 包（驗餘淨重0.4225公克）、含甲基安非他命成分之淡黃色 結晶塊3袋（驗餘總淨重39.8248公克）、黃色透明結晶1袋 （驗餘淨重6.7577公克）、白色結晶2袋（驗餘總淨重1.304 2公克）及包裝上開毒品所用之包裝袋均沒收銷燬，扣案之H TC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅 秤1臺、夾鏈袋88個等物均沒收，其他扣案物品與本案犯罪 事實尚無關聯，爰不予宣告沒收等節，認事用法均無違誤， 量刑、所定之應執行刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴意旨略以：被告販賣毒品對象僅高村世龍1人，並 非中盤或大盤商，交易過程為警監控，自始不能既遂，對法 益侵害自屬輕微，且被告患有知覺失調症，遭逢喪母之痛， 長期服用精神藥物，飽受時法控制情緒之苦，犯罪情節及處 境有值得一般人同情之處，原審未考量並依刑法第59條酌減 其刑實有違誤，原審量刑過重等語。
三、經查：
㈠刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規 定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第3 46號判決意旨參照）。查本案被告所為販賣第二級毒品未遂 犯行，經依前揭未遂犯規定減輕其刑，及依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定遞減其刑後（因同有免除其刑之規定 ，依刑法第66條規定，可減至3分之2），其所犯販賣第二級 毒品罪處斷刑之最低刑度已減輕至有期徒刑1年2月，已較原 先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且被告係 為貪圖不法利益為本案犯行，客觀上亦無足以引起一般同情 ，顯可憫恕之情狀。再就施用及持有毒品部分，被告前已有 多次因施用毒品受觀察、勒戒及經法院論罪科刑之紀錄，本 案為警查獲後，又因施用毒品案件經臺灣桃園地方法院以10
7年度桃簡字第195號判處徒刑後由同法院以107年度簡上字 第331號駁回上訴而確定等節，有本院被告前案紀錄表在卷 可按（見本院卷第50、51頁），可徵其戒除毒癮之意志薄弱 ，其雖罹患精神疾病但可依醫囑服用合法藥物，難認屬其施 用毒品之堪以憫恕事由，此部分亦顯無情輕法重而在客觀上 足以引起一般人之同情，情堪憫恕之處。準此，本案被告所 犯上開各罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地， 此部分上訴意旨，尚非可採。
㈡至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規 定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法 院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本案原審量刑時 已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明 其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣第二級 毒品之數量、情節暨其前有多次施用第二級毒品紀錄之素行 ，仍不知悔悟而再犯等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量 範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，且已考 量被告所稱罹患知覺失調症此節；其中被告所犯販賣第二級 毒品罪依前揭未遂及供出毒品來源等規定遞減其刑後，原審 僅量處被告有期徒刑1年8月，顯已從最低度刑量起，亦難認 有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原 判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨亦無理 由。
㈢綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪部分，不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。