臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4121號
上 訴 人
即 被 告 魏素靖
選任辯護人 顏瑞成律師
陳亭妤律師（於言詞辯論終結後之109年4月1日解
除委任）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度訴字第326號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第31160號、107年度毒偵
字第714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏素靖明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於民國106年12月11日，以新臺幣（下同）18萬 元之價格，向某身分不詳之成年人販入毛重約250公克之甲 基安非他命，擬伺機以高於前揭販入之價格出售予不特定人 ，惟尚未賣出之前，即於106年12月15日晚間9時35分許，經 警持搜索票至其當時位於桃園市○○區○○街0段000巷0號3樓之 住處，執行搜索遭查獲而未遂，並扣得上開甲基安非他命18 包（驗前總淨重：201.52公克；因鑑驗分別取用0.06公克、 0.06公克，驗餘總淨重：201.4公克；驗前總純質淨重189.7 4公克）。
二、魏素靖另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月15日晚間7 時許，在上址住處，將甲基安非他命置入 玻璃球內燒烤後吸食其煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。嗣於上開時地為警執行搜索而查獲，並扣得其所有供犯 施用毒品所用之電子磅秤2台、封口機1台、吸食器2組及分 裝袋4包。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其
中僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。查被告前於88年間因施用第二級 毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，期間復經裁定停止戒治後，所餘期間付保護管束， 於89年3月7日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並 經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第122號不 起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之9 1年間，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院（現 已改制為臺灣新北地方法院，下同）以91年度重簡字第552 號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表在 卷可參。被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪而經法院判刑確定，則本案被告 施用毒品之時間固距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒 及強制戒治執行完畢之日已逾5年，依上開說明，仍非屬毒 品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢 察官予以起訴，程序即無不合。
二、本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告魏 素靖（下稱被告）及其選任辯護人均表示同意有證據能力（ 見本院卷第86至88頁），本院審酌該等證據資料製作時之情 況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第1 59條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵字卷第6頁背面至第7頁正面、第9頁、第1 33頁，原審卷二第70頁背面、第122頁，本院卷第85頁、第1 74頁、第184頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片、受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司 107年1月2日濫用藥物檢驗報告（檢體類別：尿液）附卷可 查（見偵字卷第17至20頁、第30頁反面至35頁，毒偵字卷第 9、10頁），並有扣案之甲基安非他命18包、電子磅秤2台、 封口機1台、吸食器2組及分裝袋4包等物品可佐。且上開扣 案之甲基安非他命18包經送鑑驗（驗前總淨重：201.52公克 ；因鑑驗分別取用0.06公克、0.06公克，驗餘總淨重：201. 4公克），檢出含有「甲基安非他命」（Methamphetamine） 成分，驗前總純質淨重189.74公克乙節，亦有內政部警政署
刑事警察局107年1月10日刑鑑字第1068026430號鑑定書存卷 可稽（見偵字卷第121頁），足認被告之自白與事實相符， 堪以採信。
二、論罪
㈠核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實二所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣 第二級毒品甲基安非他命前後，持有甲基安非他命純質淨重 20公克以上之低度行為，及因施用甲基安非他命而持有該毒 品之低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⒈依刑法第47條第1項加重其刑：
查被告前⑴因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋 地方法院以97年度訴字第5261號判決判處有期徒刑3年4月， 併科罰金3萬元，上訴後，經本院以98年度上訴字第4267號 判決駁回上訴而確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺北地方法院以99年度易字第2292判決判處有期徒刑7 月確定；⑶因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方 法院以100年度簡字第3454號判決判處有期徒刑5月確定。上 開⑴至⑶之罪刑經接續執行，於103年2月26日縮短刑期假釋出 監，迄於104年4月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未 執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；衡以其構成累犯之前案 已為違反毒品危害防制條例之案件，竟未能悔改、遠離毒品 ，仍再犯本案販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品犯行， 顯見對於刑罰之反應力薄弱，就其所犯各罪之最低本刑予以 加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造 成對其人身自由過苛之侵害，除販賣之法定本刑為無期徒刑 之部分依法不得加重外，餘均依法加重。
⒉依刑法第25條第2項減刑：
查被告固意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命，伺機販賣 ，然尚未販出即遭警方查獲，其犯罪屬未遂，爰就事實一之 販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊依毒品危害防制條例第17條第2項之減刑： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有
明文。本件被告於警詢、偵查及審理時均自白犯罪，俱如前 述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就販賣第 二級毒品未遂罪部分，減輕其刑。被告就販賣第二級毒品未 遂罪部分，因有前述刑法第47條第1項之刑之加重事由，並 有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等刑之 減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依 法先加後減，並遞減之。
⒋至被告之辯護人為被告主張：被告於偵查中即供出本案毒品 來源為林祥麟，並明確提供其向林祥麟購買毒品之時間、地 點、搭乘車輛、同行之人等線索，檢警亦因被告之上開供述 而就林祥麟之販毒事實展開調查、追緝，且藉此情資於107 年1月26日循線查獲林祥麟另件販賣毒品案。雖林祥麟涉嫌 販賣甲基安非他命給被告一案，經臺灣新北地方檢察署檢察 官以107年度偵字第16938號為不起訴處分，然被告所供出之 內容既足以使職司刑事偵查之人啟動偵查之程序，並因此確 實查獲其人，即應符合供出毒品來源因而查獲之要件，不以 該行為人所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定 為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分獲判決無罪 確定即逕認並未查獲。故被告本案所犯販賣第二級毒品未遂 之犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定 云云。惟按：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該 條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本 案毒品來源」而言。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒品 來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關 聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。若被告所供出之毒品 來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警 方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減 輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以 減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第1690號判決、1 08年度台上字第155號判決意旨參照）。查警方雖因被告提 供之情資，於107年1月26日循線查獲林祥麟涉嫌違反毒品危 害防制條例案件，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年5 月17日新北警刑毒緝字第1073500881號函暨其附件刑事案件 報告書在卷可佐（見原審卷一第44至46頁）。然該報告書移 送林祥麟涉嫌販賣而持有第二級毒品犯行之時間為107年1月 26日，故林祥麟遭查獲之案情與被告所犯本案無關，揆諸上 揭說明，不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規
定。
⑵又毒品危害防制條例第17條第1項之立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言。雖該條項之適用不以行為人所指毒品 來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，但為了避 免行為人因獲邀上開減免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或 未據實指陳犯罪情節致無助於查獲毒品來源而未能達其立法 目的，倘行為人供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵 查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規 定不符，無其適用之餘地。查被告於106年12月16日警詢時 供稱：106年12月11日早上6時許，其朋友謝光宗帶其去找綽 號「祥麟」之人購買1公斤共70萬元之甲基安非他命等語（ 見偵字卷第7頁正面）；於同日檢察官訊問時亦稱：本案扣 得之甲基安非他命係其於106年12月11日透過其友人謝光宗 之介紹，向一位綽號「祥麟」之人所購買，其當時花費70萬 元購買1公斤之甲基安非他命等語（見偵字卷第64頁）；然 其於107年2月6日檢察官訊問時則改稱：其有跟「祥麟」購 買甲基安非他命，但只有250公克，花了18萬元等語（見偵 字卷第133頁正面）。是被告就其向林祥麟購買毒品之數量 及價金等節，前後所述已有不一。嗣檢察官就林祥麟涉嫌販 賣第二級毒品甲基安非他命予被告一事分案偵查，被告在該 案偵查中以證人身分具結作證時，更翻異前詞，證稱：其並 未向林祥麟購買毒品，當時係為配合警方始供出林祥麟，其 毒品來源係另一綽號「泡麵」之人等語，致臺灣新北地方檢 察署檢察官難以依其上開具重大瑕疵之指述而認定林祥麟確 有販賣第二級毒品犯行，僅得為不起訴處分等情，經本院調 取該案卷查閱無誤，並有該署檢察官107年度偵字第16938號 不起訴處分書在卷可佐（見原審卷二第1頁）。依刑事訴訟 法之證據法則，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須 無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實 性，始能據以為論罪之依據，而本案被告（購毒者）之供述 本身即有顯著瑕疵，其他所提及之證人呂學桂、謝光宗及檢 察官因其供述而追查之搭乘車輛、監視錄影畫面等，均不足 以證明林祥麟確有販賣第二級毒品給被告之犯行，是故未能 查獲毒品來源並非因檢警怠於追查、舉證，而係被告供述毒 品來源之事證顯非詳實具體，且有顯著瑕疵所致，自無從以 毒品危害防制條例第17條第1項獲邀減免其刑之寬典。
⒌辯護人雖另為被告辯護稱：被告103年2月26日假釋出監後， 至104年4月23日保護管束期滿，期間努力自新、素行良好， 但因身為單親母親，迫於生活壓力，鑄下錯誤，其惡性及犯 罪動機均予貪圖利益之毒販有別，且被告均坦承犯行，協助 追查毒品來源，犯後態度良好，其犯罪情狀尚難謂重大，顯 可憫恕，自犯罪特定預防理論之觀點，應賦予被告自新之機 會，使之重返社會，而不宜以服刑方式矯正，故認本案縱量 處最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第1553號判決意旨參照）。查本案被告遭查獲所欲 販賣牟利之甲基安非他命純質淨重多達189.74公克，足以助 長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害非輕，被告所稱家 庭經濟負擔重，非可合理化其犯行，其犯罪情狀在客觀上並 無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事 ，且其所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上 有期徒刑之罪，惟本案已得適用毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，要無情輕 法重之弊，無依刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人所請， 難認有據，附此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告上開犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第 6項、第2項、第10條第2項之規定，分別予以論罪科刑，並 依累犯規定，除法定刑屬無期徒刑部分不得加重外，餘均加 重其刑，復就所犯販賣第二級毒品未遂罪部分依未遂及毒品 危害防制條例第17條第2項遞減其刑，且依法先加後減之， 並審酌被告前受有機關矯治處遇及刑之執行，未見其徹底根 絕毒害之決心，再犯施用第二級毒品之犯行，非但戕害一己 之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害； 又為貪圖利益，而欲販賣甲基安非他命予他人，所為不僅危 害國民健康，且影響社會治安，應予非難；惟念其犯後均坦 承犯行，犯後態度尚可，以及施用第二級毒品犯行係屬自戕 身心健康，且其所販入之第二級毒品數量不少，然未及賣出 即為警查獲，尚未實際危害他人；兼衡其於警詢時自陳國中
畢業之教育程度、家庭經濟小康之生活狀況，暨其犯罪動機 、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑2年3月、6月 ，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。末 就扣案之甲基安非他命（驗餘淨重共201.4公克）依毒品危 害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，扣案之電子磅 秤2台、封口機1台、吸食器2組及分裝袋4包，依刑法第38條 第2項規定，諭知沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應 予維持。至於查獲機關於查獲時就扣案之甲基安非他命數量 登載為18包，並編號1至18（見偵字卷第19頁、第30頁背面 至第35頁正面），但經鑑定機關檢視，其中編號4內有5小包 ，經鑑定機關編號為4-1至4-5（見偵字卷第31頁背面上方照 片及第121頁），原判決雖未敘及此部分，但所沒收之毒品 總量無誤，故此節由本院補充敘明之。
㈡被告上訴意旨略以：被告於偵查中即明確供出本案毒品來源 為林祥麟，足以使職司刑事偵查之人啟動偵查之程序，並因 此確實查獲其人，雖林祥麟嗣經檢察官為不起訴處分，但毒 品危害防制條例第17條第1項之適用，不以該行為人所指毒 品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，故本案 應適用該條項規定減輕其刑。又被告迫於生活壓力，鑄下錯 誤，其惡性及犯罪動機均予貪圖利益之毒販有別，且被告均 坦承犯行，協助追查毒品來源，犯後態度良好，其犯罪情狀 顯可憫恕，故認本案縱量處最低刑度仍嫌過重，應依刑法第 59條規定酌減其刑，並認原判決量處之宣告刑尚嫌過重，請 求均從輕量刑云云。但查，有關本案並無毒品危害防制條例 第17條第1項及刑法第59條之適用，理由已如前述。又按法 官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各 款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越 該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或 未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量 等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原審於量處 本案各罪具體之宣告刑時，已依刑法第57條之規定，就被告 上開犯罪動機、手段、目的、所生危害、犯後態度及智識程 度、生活經濟狀況等各款事由，加以審酌，所量處之刑均未 逾法定刑度，亦無過重或過輕等裁量權濫用或違反比例原則 之情形。被告上訴僅泛稱量刑過重，均請求從輕量刑云云， 亦屬無據。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品未遂罪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。