臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4066號
上 訴 人
即 被 告 翟媺
（現於法務部○○○○○○○臺北女子 分監執行中）
選任辯護人 陳明清律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院107年度訴字第572號，中華民國108年8月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12779號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
丙○知悉海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟持用門號0000000000號之行動電話，與文昱瑋所持用門號0000000000號之行動電話聯繫甲基安非他命交易或無償提供海洛因及甲基安非他命等事宜，而分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥或轉讓第一級毒品之犯意，分別於附表一所示之 時間、地點，轉讓如附表一編號一、二所示之甲基安非他命； 如附表一編號三、四所示之海洛因；如附表一編號五所示之海 洛因、甲基安非他命予文昱瑋（各次之時間、地點、數量詳如 附表一所示）。
㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表二所示之時間 、地點，販賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命予文昱 瑋（各次之時間、地點、數量詳如附表二所示）。㈢基於持有第二級毒品之犯意，於民國106 年7 月2 日下午5 時3 5分許，購入245 公克之第二級毒品甲基安非他命（未據扣案 ，無證據證明純質淨重已達20公克以上）後而持有之。 理 由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本 院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能 力。
二、事實欄㈠部分（即轉讓毒品、禁藥部分）
㈠前揭事實，業據上訴人即被告丙○於偵訊、原審審理、本院準 備程序及審理時坦承不諱（偵29338號卷第第14頁反面、15 、144 頁反面至145 頁反面，原審卷一第150 至152 頁，原 審卷二第119 頁，本院卷第165、197頁），復有證人文昱瑋 於偵訊、原審審理時之證述在卷可稽（偵29338號卷第133至 135頁，原審卷二第112、113頁），並有文昱瑋之尿液檢體 委驗單、濫用藥物檢驗報告、被告與文昱瑋所持用前開行動 電話之通訊監察譯文在卷可稽（偵29338 號卷第40至43、57 至59頁；偵12779號卷第53、55頁），且有附表三編號一、 二所示扣案物品可資佐證，堪認被告任意性自白核與事實相 符。
㈡公訴意旨雖認被告係於附表一編號二、四、五所示時、地販 賣海洛因或甲基安非他命予文昱瑋云云。惟查： 1.附表一編號二部分：
⑴證人文昱瑋於偵訊證稱：我在106 年5 月12日向被告購買新 臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命云云（偵29338號卷 第134 頁）；嗣於原審審理時證稱：該日我是想跟被告討甲 基安非他命，這次我沒有給被告錢等語（原審卷二第108頁 ），復於同次庭期又改稱：本次係跟被告購買毒品云云（原 審卷二第111 、112 頁）。可徵文昱瑋就其係向被告購買毒 品抑或被告無償提供其毒品之情，前後證述不一，已有重大 瑕疵，而難逕信。
⑵稽之被告所持有之門號0000000000號行動電話與文昱瑋所持 用之門號0000000000號行動電話於106 年5 月12日之通訊監 察譯文所示：晚間8 時11分許「B （按指文昱瑋，下同）： 請問有人找我喔，我是空調的師傅。A （按指被告，下同） ：我是藥頭。B ：這是你的電話。A ：我都有你的電話了。 B ：等一下去找你，就那個啊。A ：好啊」；晚間9 時45分 許「B ：我在門口。A ：你先來二樓找我，我們家二樓。B ：好」（見偵字29338 號卷第40至41頁）。依該對話內容， 僅得認定被告與文昱瑋因某事相約見面，又被告與文昱瑋雖 就前揭通話係因甲基安非他命而碰面乙節陳稱一致，惟被告 堅稱該次係無償提供約0.1 公克之甲基安非他命予文昱瑋， 而依該通話內容無從據以補強文昱瑋前述向被告購毒之詞屬 實；況參照文昱瑋於偵訊時即陳稱，其與被告認識已10年以 上，被告確會請其施用毒品等語明確（偵29338號卷第135頁 ），審酌依文昱瑋歷次指述情節以觀，可知其除指陳被告係 有轉讓毒品予其施用外，亦有證稱被告出售毒品予其之情事 ，足見文昱瑋並無迴護被告之情，堪認其前開證稱，被告曾
無償轉讓毒品予其施用之情非虛。則已無從遽認被告所陳與 文昱瑋前揭於原審審理時所證之被告係轉讓毒品乙節，純屬 捏虛之詞，是依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，僅得 認定被告於106 年5 月12日係轉讓約0.1 公克之甲基安非他 命予文昱瑋。
2.附表一編號四部分：
⑴證人文昱瑋於偵訊及原審審理時雖均證稱：我在8 月2 日係 以2,000 元向被告購買0.2 公克的海洛因云云（偵29338號 卷第135 頁；原審卷二第109 頁），惟其於原審同次審理期 日時，旋又改稱：這次我有拿到海洛因，但是用送的還是買 的，我不確定等語（原審卷二第112 頁）。已徵文昱瑋就被 告本次係出售抑或無償提供海洛因予其施用乙節，前後所證 ，有所歧異。
⑵徵之被告與文昱瑋2 人前開行動電話於106 年8 月2 日之通 訊監察譯文以觀：凌晨0 時27分許「B ：你在哪裡？A ：睡 覺。B ：你那裏現在有沒有。A ：哪一種的？B ：美女啊。 A ：有啊。B ：我現在過去找你。A ：你發癮這麼嚴重喔。 B ：我現在過去。A ：好。」；凌晨0 時48分許「B ：我到 了。A ：好」（見偵字29338 號卷第43頁）。參照被告與文 昱瑋均陳稱，前揭通話內容係指海洛因明確，核與該通話內 容所彰顯之因文昱瑋毒癮發作，故前去向被告拿取毒品之情 狀吻合，堪信屬實。惟依該等通話內容僅得認定前情，無法 佐證究為無償轉讓抑或有對價之買賣。又被告堅稱，該日無 償提供約0.05公克海洛因予文昱瑋施用等語明確。審酌被告 確曾無償轉讓毒品予文昱瑋，已如前述；復文昱瑋亦就本次 係支付對價購入或無償自被告處取得海洛因乙情，證述情節 有所不一，是依「罪證有疑，利歸被告」，僅得認定被告本 次係無償轉讓海洛因予文昱瑋。至被告及文昱瑋就當日交付 海洛因之數量，究為0.05公克或0.2 公克，所陳情節迥異， 且依前開通話內容，亦無法獲悉該次轉讓之數量究竟為何， 本於有疑利於被告原則，應認被告於106 年8 月2 日轉讓約 0.05公克之海洛因予文昱瑋。
3.附表一編號五部分：
證人文昱瑋於偵訊及原審審理時雖均證稱：我在106 年9 月 9日晚間8 、9時許，在被告住處施用海洛因及甲基安非他命 ，係以1,000 元向被告購買甲基安非他命，另被告有請我施 用0.05公克之海洛因云云（偵字29338 號卷第133 頁，原審 卷二第110頁）， 惟被告就此堅稱，其除無償提供0.05公克 之海洛因外，另有免費提供微量之甲基安非他命予文昱瑋等 語。審酌依現存之證卷所示，別無其他證據足資補強文昱瑋
前揭指陳向被告購入甲基安非他命乙節屬實。是僅得認定， 被告於106 年9 月9 日係轉讓約0.05公克之海洛因及微量之 甲基安非他命予文昱瑋。
三、事實欄㈡部分（即販賣毒品部分）
㈠前揭事實，業據被告於偵訊、原審準備程序、審理、本院準 備程序及審理時坦承不諱（偵29338 號卷第14、145 頁正反 面；原審卷一第151 頁，原審卷二第119 頁，本院卷第165 、197頁），核與證人文昱瑋於警詢、偵訊時指述情節大致 吻合（偵29338 號卷第34頁反面至35頁反面、134 至135 頁 ），復有被告與證人文昱瑋前開所持行動電話之通訊監察譯 文在卷可稽（偵29338 號卷第41、42頁）暨扣案如附表三編 號一至三所示之物可資佐證，堪認被告任意性自白核與事實 相符。
㈡就附表二編號一該次交易甲基安非他命之數量部分： 被告於原審審理時供稱：該次文昱瑋係以8,000元向我購買 半兩的甲基安非他命，他確實有給我8,000元，我也有給他 半兩的甲基安非他命，但我所謂的1兩是35公克，不是37.5 公克等語（原審卷一第151 頁），核與證人文昱瑋於偵訊時 證稱：這次我跟被告是買8,000 元之甲基安非他命之情吻合 （偵29338 號卷第134 頁），審酌被告既已坦認販賣甲基安 非他命予文昱瑋，且就該次出售之價格與文昱瑋所證一致， 衡情無虛構販售甲基安非他命之數量為何之必要，堪認被告 前開供稱情節非虛，是被告本次係以8,000元之價格出售17. 5公克之甲基安非他命予文昱瑋，洵堪認定。
㈢附表二編號二該次交易甲基安非他命之數量及金額部分： ⒈公訴意旨固認被告於該次係以10,000元為對價，分別於106 年7 月25日、26日交付13公克、5 公克之甲基安非他命，共 計出售18公克之甲基安非他命予文昱偉云云。惟被告於原審 審理時堅稱，其係以4,000元之價格出售8.75公克之甲基安 非他命予文昱瑋等語明確（原審卷一第151 頁）。另參照證 人文昱瑋於警詢時證稱，其係以10,000元購買13公克之甲基 安非他命（偵29338 號卷第35頁反面）；嗣於偵訊時則稱， 係以10,000元購入18公克之甲基安非他命云云（偵229338號 卷第134、135頁），可見文昱瑋就其向被告購入甲基安非他 命之數量為何，前後所證迥異，復與被告前開供述情節不符 。
⒉參照被告與文昱瑋前述所持用之行動電話於106 年7 月25日 之通訊監察譯文所示：晚間5 時28分許「…A ：你來啊。B ：好，我過去，那個，我過去找你。A ：嗯」；晚間10時35 分許「B ：你弄錯給我了吧。A ：幹嘛。B ：弄太多給我了
吧。A ：多一倍是嗎？B ：差不多13吧，你剛說多多少？因 為我回來只弄一次，然後剛弄給人家，剩下的是13，那多的 我等一下就還你…」（偵字29338 號卷第42頁）。依該等通 話內容，可知被告於106 年7 月25日交付予文昱瑋之甲基安 非他命之重量，顯然逾其等交易之數量，且於文昱瑋施用一 次並交付部分毒品予友人後，尚餘13公克之甲基安非他命， 2 人嗣並相約返還超量之甲基安非他命，已徵該次交易之數 量應無文昱瑋前揭所證18公克之多；復文昱瑋就該次交易數 量為何前後證述不一；另依前揭通話內容所彰顯之情狀，亦 無從精確認定該次交易之數量究竟為何，是依有疑利於被告 原則，僅得認定被告係以4,000元之價格出售8.75公克之甲 基安非他命予文昱瑋。是公訴意旨前開所指，容有誤會。 ㈣被告於原審審理時供稱，其就前開2 次毒品交易，其分別賺 取500 元、200 至300 元等語明確（原審卷一第151 頁）， 是被告於該2次販賣甲基安非他命，確有從中賺取款項以營 利之意圖至為灼明。
四、事實欄㈢部分（即持有毒品部分）
㈠前開事實，業據被告於偵訊、原審準備程序、本院準備程及 審理時坦承不諱（偵字29338 號卷第9 頁反面至12、145 頁 反面；原審卷一第152 、153 頁，本院卷第165、197頁）， 核與證人王宜偉於偵訊、原審審理時證述情節大致相符（偵 29338 號卷第53、54、140 頁；原審卷二第101 至106 頁） ，復有被告所持之前揭行動電話與王宜偉所持用之門號0000 000000號行動電話於107 年7 月2 日至4 日之通訊監察譯文 在卷可稽（偵29338 號卷第57至59頁），足徵被告任意性自 白核與事實相符。
㈡公訴意旨固認，被告有於事實欄㈢所示時、地，出售70公克之 第二級毒品甲基安非他命予王宜偉，因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查： 1.被告於原審審理時即稱：我在106 年7 月4 日凌晨3 時許， 請我姐姐把5 兩的甲基安非他命拿給王宜偉，要做抵押，跟 他借8萬元，嗣於同日凌晨3 時30分許，我姐姐回頭去跟王 宜偉拿回5 兩甲基安非他命交給我等語（原審卷一第152 至 153 頁）。另徵諸證人王宜偉於警詢、偵訊時均證稱：被告 跟藥頭拿7 兩多甲基安非他命，身上還有5 兩多甲基安非他 命，還沒賣出，所以欠藥頭8 萬元，她想要跟我借錢還藥頭 ，所以被告請她姐姐拿甲基安非他命來給我，因為我之前就 表示要隔天才有錢，並沒有拿錢給被告姐姐，所以被告就不 高興，表示又沒拿到錢，結果毒品白白放在我這，又叫她姐 姐回頭又來把甲基安非他命拿回去等語（偵29338 號卷第52
至54、140 頁，原審卷二第102至104頁）；復於原審審理時 證稱：被告主要是想跟我借錢，拿甲基安非他命給我抵押等 語。可徵被告該等辯詞與王宜偉前揭所證情節全然吻合。 ⒉稽之被告與王宜偉前開所持之行動電話於106 年7月2日下午5 時35分、7 月3日晚間9時32分許、7月4日凌晨3時許通話之 通訊監察譯文以觀（偵29338號卷第57、58頁），可知被告 於106年7月2日主動聯繫王宜偉，詢問王宜偉身上有沒有錢 ，稱其向人家拿了7兩的東西，現在還剩下5 兩，要回給人 家錢，大約還差8 萬元等語，王宜偉即向被告表示不然把東 西拿去還人家，並詢問被告要找誰借錢，期間更向被告表示 ，不然其跟被告拿1 兩，被告立即回稱「沒有用啊，我不可 能賺你的錢」之語，王宜偉聽聞後即表示要問朋友有多少錢 。嗣於7月3日被告再次聯繫王宜偉，詢問王宜偉有多少，王 宜偉即回稱，其要問人，且最快也要後天，大概只有「4」 ，被告緊接詢問，不是「8 」嗎，並表示要王宜偉叫人把錢 匯給被告，其把東西給王宜偉，王宜偉即表示要後天。復於 7 月4日被告再次聯繫王宜偉，指謫王宜偉為何說錢要過2 天再給，並稱其現在很急，人家已經到家裡了，不能幫忙就 算了，重要時刻還這樣，這樣不就等於東西白白放在王宜偉 那裡嗎，若有別人要，要如何處理等語。該等通話內容所彰 顯之情狀，俱與被告前開供稱，其目的係要以5兩的甲基安 非他命向王宜偉抵押借款等語、王宜偉前開所證之，被告係 因向藥頭拿取7 兩的毒品，剩下5 兩，當時還欠藥頭8 萬元 ，想要以毒品抵押借錢，但因其拿到毒品時，還沒有給被告 錢，被告不高興，因此將毒品取回之情，核屬相符。復且， 依前開通話內容，亦見王宜偉獲悉被告缺錢，主動向被告表 示不然其向被告拿1 兩之毒品時，被告尚立即回稱「沒有用 啊，我不可能賺你的錢」之話語，益徵被告確無販賣毒品予 王宜偉之意圖至明，堪認被告與王宜偉前開陳稱並非毒品買 賣而僅為抵押借款之情非虛。是公訴意旨認，被告係出售甲 基安非他命予王宜偉云云，顯有誤會。
⒊依前揭通話內容，可見被告於106 年7 月2 日下午5 時35分 許即稱：「我這邊將近有大四一」等語（偵29338 號卷第57 頁）。又被告其於原審審理時供稱：「大四一」就是「四分 之一公斤」，也就是7 兩，而我所謂1 兩是35公克等語明確 （原審卷一第151 、153 頁），足徵被告至遲於該日下午5 時35分許已購入約245 公克（計算式：35×7＝245 ）之甲基 安非他命而持有之。又前開甲基安非他命既未扣案，未能鑑 定其純度，自無從認定該等甲基安非他命，已達純質淨重20 公克以上。
五、從而，被告前開犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科 。
六、論罪：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定 之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及修正前、後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重 ，故轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成 年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條 各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處 罰者外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。經查，被告 於附表一編號一、二所示時、地轉讓甲基安非他命予文昱瑋 之數量，分別為不足0.1公克、0.1公克，均未達到「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」所定「淨重10公克以上」之加重其 刑標準；另就附表一編號五該次轉讓之數量，證人文昱瑋於 原審審理時證稱：就是在那邊吸個幾口這樣而已，都是被告 已經把吸食器及甲基安非他命裝好在燃燒，讓我吸幾口等語 （原審卷二第113 頁），已徵該次轉讓甲基安非他命之數量 甚微；復衡酌一般單次施用甲基安非他命之數量，要無可能 達純質淨重10公克以上之加重其刑標準。是以，上開3 次轉 讓甲基安非他命之犯行，均應優先適用藥事法第83條第1 項 規定論處。
㈡核被告就附表一編號一、二部分所為，均係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪；就附表一編號三、四部分所為，均係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就 附表一編號五部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ；就附表二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄㈢部分所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 ㈢公訴意旨認被告就附表一編號二、四、五及事實欄㈢部分，分 別係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第 一、二級毒品罪嫌，均有未洽，業於前述，惟其基本事實同
一，復經本院於準備程序、審理時告知被告上開罪名，已足 保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告因轉讓而持有第一級毒品、因販賣而持有第二級毒品等 低度行為，各應為轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品等高度 行為所吸收，均不另論罪。至就前揭轉讓禁藥犯行部分，藥 事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓行為 吸收持有行為之問題。
㈤被告就附表一編號五部分所為，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。 ㈥被告上揭8 次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈦刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審簡字第49 5 號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年11月27日易科罰 金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷 第67頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本
案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡酌被告前已有多次施 用毒品之前案紀錄（本院卷第55至66頁），其應深知毒品不 僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，猶於前案執行 後，藉販賣毒品以營利、另任意持有、轉讓散布毒品，足見 被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯 規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行 均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原 則及比例原則，除販賣販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，爰各應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品 或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。若承認合資購 買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭 減輕其刑規定之適用，固經最高法院103 年度第12次刑事庭 會議決議在案。惟販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人 代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從 中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上 交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述 者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台 上字第922號判決意旨參照）。經查：
⓵被告就附表一編號三至五所示轉讓第一級毒品犯行、附表 二編號二所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均坦 認不諱（偵29338 號卷第14頁反面至15、144 至145 頁反 面；原審卷一第150 至152 頁，卷二第119頁，本院卷第16 5、197頁），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減。
⓶被告就附表二編號一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵訊 時供稱：當天文昱瑋確實有來找我，我跟他說一起合拿 「比較便宜」，他先給我8,000 元，我跟他一人一半，我 給他半兩甲基安非他命，算是我跟文昱瑋合買的等語（偵2 9338 號卷第145 頁），可見被告雖於偵查中就此次交易辯 稱合資購買，然亦承認合資購買毒品過程中，可為自己取 得價格較諸零售價格為低之毒品，足認被告於檢察官偵訊 時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白；復於原審及本 審理時並就此部分販賣毒品犯行自白犯罪（原審卷一第151
頁，本院卷第165、197頁），自應依前揭規定，予以減輕 其刑，並依法先加後減。
⒊被告雖供稱，附表一、二所示毒品，其係經由配偶簡文祥之 聯繫向乙○○、甲○○購買云云，惟查：
⓵按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得 任意割裂，最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照 。本件附表一編號一、二部分，既擇一適用藥事法第83 條第1 項規定論處罪刑，縱因被告供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，基於法律整體適用不得割裂原則，自 無另依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑 之餘地。
⓶檢察官、員警迄今並未因被告供述而查獲乙○○、甲○○ 乙 節，業據被告於本院審理時陳稱，檢察官未曾因乙○○ 、甲 ○○所涉販賣毒品之案件傳喚其到庭過等語明確（本 院卷第 198頁），復有臺灣臺北地方檢察署108年1月18日函 文、 臺北市政府警察局萬華分局108年1月15日之函文在卷 可按 （原審卷一第235 、237 頁）。而被告配偶簡文祥僅 於警 詢時泛稱：曾從中聯繫，協助被告向甲○○購買毒品 海洛因 及甲基安非他命云云，惟無法具體供出甲○○販毒 之時、地 等始末；另其陳稱，被告未曾透由其聯繫而向陳 家輝購買 毒品等語，亦與被告所陳情節相悖（原審卷一第 265至267 頁），其前揭所證，已難盡信。復被告亦無法提 出上開2 人販毒之相關佐證，堪認於本院辯論終結前，本 件並未因 被告之供述，因而查獲其他共犯或正犯，自無毒 品危害防 制條例第17條第1 項所定因而查獲其他正犯或共 犯者之情 事，無從據以減刑。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌本案被告正值青 壯、四肢健全，不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險， 而販賣甲基安非他命以牟利；復知曉毒品不僅戕害個人身體 健康，並危害社會治安非微，仍任意持有、轉讓毒品，影響 層面甚廣，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起 一般人同情而顯然可憫之處，況本案關於附表二所示之販賣 甲基安非他命犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規
定予以減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無 刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規 定減輕其刑，核無可採。
七、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第8 條第1 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第19條第 1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第 1 項前段、第3項規定，審酌被告為謀一己之私利，販賣毒 品予他人，並轉讓毒品、禁藥予他人，均損及國民健康，且 於事實欄㈢所示時、地持有數量非微之毒品，於社會治安亦 存有潛在危害，惟念其販賣毒品圖得之利益非鉅，且販賣、 轉讓之毒品（禁藥）之數量尚微，且犯後尚知坦承犯行，並 其自陳智識程度為國小畢業，以及從事服務生、學徒等工作 之家庭生活狀況等一切情狀，就轉讓禁藥、轉讓第一級毒品 及販賣第二級毒品犯行部分，分別量處如附表一、二原審判 決主文欄所示之刑；另就持有第二級毒品犯行部分，判處有 期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並就附表一編號 一、二所示得易服社會勞動之罪刑，定應執行有期徒刑5月 ；另就附表一編號三至五、附表二所示不得易科罰金、不得 易服社會勞動之罪刑，定應執行有期徒刑5年。並說明：㈠扣 案如附表三編號一所示搭配門號0000000000號之SAMSUNG廠 牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係供被告聯繫本 件附表一編號一至四、附表二之犯行所用之物；扣案如附表 三編號二所示分裝杓1 支，則係被告犯附表一、二之犯行所 用之物；扣案如附表三編號三所示之磅秤1 個，係供被告犯 附表二所示犯行所用之物，均據被告供述在卷，並有卷附前 揭通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收。㈡被告所犯附表二所示之販賣毒品罪，其 所得款項分別為4,000元、8,000元，合計為12,000元，雖未 扣案，仍屬於其犯罪所得，且核無刑法第38條之2 第2 項所 定情形，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定 ，宣告追徵其價額（因該等犯罪所得已與被告本身固有之金 錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應逕行諭知 追徵其價額，原判決贅載「沒收於全部或一部不能沒收，或 不宜沒收時」等語固有瑕疵，惟此屬檢察官執行程序時所應 決定之事項，且尚就該等追徵犯罪所得之價額部分不生影響 ，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由，附此敘明）。㈢扣案 如附表三編號四至六所示毒品，固足認均係違禁物，然被告 供稱：該等毒品係供其個人施用；扣案如附表三編號七至九 所示物品，被告亦供謂：係供其施用毒品所用等語；扣案如
附表三編號十之行動電話1 支，衡情乃供被告日常生活所用 ，且依卷存事證，尚難認上開扣案物品與本案有關，自均無 從宣告沒收。㈣至被告於事實欄一㈢所示時、地持有之毒品甲 基安非他命，未據扣案，衡情應已滅失，亦無從沒收。經核 原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收尚屬妥適。八、被告上訴意旨主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1項 及刑法第59條之適用，均無可採，已據本院詳述如前。又量 刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。 原審已就被告所犯之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾 越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。 被告上訴意旨認原審量刑過重，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日附表一：
編號 時間 地點 毒品種類及數量 原審判決主文欄 備註 一 民國106 年5 月1 日晚間7時34分許 新北市○○區○○路000 巷00弄00號潑墨山莊內 不足0.1 公克之甲基安非他命 丙○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 即起訴書事實欄一之(一) 二 106 年5 月12日晚間9時45分許 臺北市○○區○○○路0 段000號11樓之6 約0.1 公克之甲基安非他命 丙○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 即起訴書事實欄一之(二) 三 106 年7 月29日晚間7時34分許 同上 約0.05公克之海洛因 丙○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 即起訴書事實欄一之(五) 四 106 年8 月2 日凌晨0時48分許 同上 約0.05公克之海洛因 丙○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 即起訴書事實欄一之(六) 五 106 年9 月9 日晚間9時許 同上 約0.05之海洛因及微量之甲基安非他命 丙○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 即起訴書事實欄一之(七) 附表二：
編號 時間 地點 毒品種類、數量、價格（新臺幣） 原審判決主文欄 備註 一 106 年6 月2 日晚間7至8 時許間某時 臺北市○○區○○○路0 段000號11樓之6 以8,000元之價格出售17.5公克之甲基安非他命。 丙○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 即起訴書事實欄一之(三) 二 106 年7 月25日下午5時28分許 同上 以4,000元之價格，出售8.75公克（起訴書誤載為18公克，應予更正）之甲基安非他命。 丙○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 即起訴書事實欄一之(四) 附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 一 SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 二 分裝杓 1 支 三 磅秤 1 個 四 海洛因（白色粉末） 1 包（驗前毛重1.69公克，驗前淨重1.164 公克，取樣0.0192公克鑑驗，驗餘淨重1.1448公克） 交通部民用航空局航空醫務中心106 年12月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字29338 號卷第150頁） 五 甲基安非他命（白色透明結晶） 3 包（驗前毛重0.756 公克，驗前淨重0.04公克，取樣0.0003公克鑑驗，驗餘淨重0.0397公克） 六 含海洛因等毒品（即海洛因【He roin】、6-乙醯嗎啡【6-Monoac etylmorphine】、乙醯可待因【Acetylcodeine 】之殘渣袋 1 包（數量甚微，無法秤重） 七 吸食器 3 組 八 玻璃球 1 個 九 分裝袋 4 包 十 OPPO廠牌之行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） 1 支