臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3973號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 楊菊香
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴
字第430號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署108年度偵字第121號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國107年11月5日上午11時許，在基隆市○○區○○街00 0 號巴塞隆納社區中庭，因不滿鄰居張愷岑在中庭吸菸，而 與之發生爭執，竟基於傷害之犯意，以將所持之雨傘及提袋 朝張愷岑甩拍之方式，毆擊張愷岑，致張愷岑受有左側手部 挫傷、右側手部挫傷之傷害。
二、案經張愷岑訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院中不同意告訴人張 愷岑所提出如附表編號3之手機錄音譯文、編號1手機錄影 截圖、告訴人之107年11月5日新昆明醫院丙種診斷證明書 等證據之證據能力。惟查：⒈被告於原審準備程序中對於 上開證據資料，並非僅「未聲明異議」，而均明示「同意 有證據能力」（原審卷第38頁），為求訴訟程序之安定性 及確實性，自無許被告再行撤回同意之理（最高法院108 年度台上字第61號、107年度台上字第1171、1373、2707 號等判決意旨參照）。⒉卷附告訴人之新昆明醫院診斷證 明書（偵卷第31頁），係告訴人於案發當日前往新昆明醫 院求診，經該院醫師劉鴻盛為其診治驗傷並據以開立之診 斷證明書，屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷 勢，並當場紀錄親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於 醫學專業知識所判斷而製作之證明文書，核與刑事訴訟法 第159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄 文書與證明文書規定相符，而有證據能力。被告僅空言否
認有證據能力云云，自非可採。⒊附表編號3之手機錄音譯 文及編號1錄影畫面內容及截圖，均經原審依刑事訴訟法 第165條之1規定，當庭以適當之設備播放，以顯示其聲音 、影像等內容，並使當事人辨認及表示意見，並製作勘驗 筆錄及截圖（原審卷第151至201頁），自有證據能力。被 告空泛主張其內容遭被告變造云云，亦不可採。 ㈡其他各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官及被告均 同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以 之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本 案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方 式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎 。
二、被告答辯要旨：
訊據被告固不否認曾於上開時地與告訴人發生爭執，惟矢口 否認有何傷害告訴人犯行，辯稱：其沒有拿手上的雨傘或提 袋毆打告訴人，其係因告訴人一直拿手機對其拍攝，其想閃 躲，但遭告訴人不斷進逼，其不得已方以提袋轉圈阻擋告訴 人拍攝，但不可能打到告訴人，其只是試圖搶告訴人的手機 以避免告訴人繼續拍攝等語。
三、認定被告傷害犯行之證據及理由：
㈠被告於107年11月5日上午11時許，在基隆市○○區○○街000 號巴塞隆納社區中庭，因不滿張愷岑在中庭吸菸而發生爭 執等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供明 在卷（偵卷第12至13頁、第65至67頁，原審卷第37至40頁 、第140至150頁，本院卷第56頁），核與證人即告訴人於 原審審理時之證詞互核相符（原審卷第137 至140 頁）。 此部分事實，即堪認定。
㈡證人即告訴人於原審審理時證稱：其於案發當日上午11點 多在社區1 樓中庭下風處抽菸，被告衝下來對其大罵，其 傻住沒有理伊，伊先上去2樓中庭，接著又下來1樓再對其 大罵，因被告經常這樣對其騷擾，而這次其手邊正好就有 手機，其就開始用手機錄音（錄音譯文內容如附表編號3 所示，偵卷第19至20頁），錄音過程中，被告又開始對其 亂罵，並開始毆打其，手機也有錄到其被打的「啪、啪、 啪」聲，這就是被告打其的聲音，其才趕快把手機切換成 錄影模式（錄影畫面經原審勘驗結果如附表編號1所示） ，被告又一直罵其，其因為怕被告再對其攻擊，所以就一 直錄影，其再一路走去警衛室請警衛幫忙報警。被告是拿 伊手上的雨傘、提袋一直對其甩拍，致其手部紅腫瘀青等
語（原審卷第137至139頁），核與告訴人所提新昆明醫院 丙種診斷證明書（偵卷第31頁）所示，告訴人於案發後至 新昆明醫院就醫，經診斷受有左側手部挫傷、右側手部挫 傷等傷勢等情相符。
㈢依附表編號3告訴人所提手機錄音譯文顯示，被告與告訴人 一開始先起口角衝突，告訴人稱「你又在甩我的手機了」 ，被告即回稱：「你如果再拍我就甩你」並重複數次「你 還要怎樣」等語，值此同時出現數聲「啪、啪、啪」之拍 打聲，告訴人即稱「你剛剛攻擊我，大家都看到了，你就 不要不承認」等語，而被告面對告訴人此番攻擊指控，並 未否認，反係因為告訴人稱：「你（被告）攻擊我（告訴 人），所以我要自保」等語，而回應「你就沒有攻擊我嗎 」，惟告訴人亦即時否認有何攻擊被告之舉。衡諸常理， 倘被告並未毆擊告訴人，則其在與告訴人激烈口角衝突之 際，又知悉告訴人正持手機錄音而有保全證據之舉，聽聞 告訴人此番指控，必應立時否認，但其卻捨此未為，僅反 稱「你就沒有攻擊我嗎」等語，可見被告應係在見告訴人 持手機錄音，心生不滿，故而一面對告訴人怒稱「你還要 怎樣」，一面持手上之雨傘及提袋對告訴人甩拍攻擊，因 而會有上揭錄音譯文中之「啪、啪、啪」之拍打聲，且在 面對告訴人之攻擊指控時，未敢否認，而僅能空言反駁。 參以附表編號1告訴人將手機錄音轉為錄影後所拍攝到之 畫面，亦顯示被告當時確係手持雨傘及提袋，此亦與告訴 人上揭證稱被告當時係持雨傘及提袋對其一直甩拍致手部 成傷等情，相互一致。綜上各情，足見被告確有在告訴人 持手機錄下附表編號3雙方爭執聲音之時，以所持雨傘、 提袋接續對告訴人之手部甩拍，致告訴人受有上揭左側手 部挫傷、右側手部挫傷等傷勢，即堪認定。
㈣被告辯稱其係因告訴人不斷持手機對其拍攝，又不斷對其 進逼，其不得已方持提袋轉圈以阻擋告訴人拍攝；亦即其 係為防衛隱私及肖像權，方出手阻擋，是應屬正當防衛云 云。惟查：
⒈依告訴人上揭證詞，其與被告發生口角衝突之時，因被 告持續對其辱罵，其便持手機開始錄音，之後被告竟開 始持雨傘、提袋對其攻擊，其才將錄音轉成錄影等語， 參以附表編號3手機錄音內容及編號1手機錄影內容顯示 之雙方爭執脈絡，附表編號3錄音內容顯示雙方一開始 尚無激烈衝突，嗣後被告突有拍打告訴人而有拍打聲之 情形，但附表編號1錄影之一開始即見被告不斷靠近告 訴人，甚有將左手雨傘舉起，往告訴人方向指去，告訴
人旋指控遭被告毆打等情，可見應係先有附表編號3之 錄音，之後才有附表編號1之錄影畫面；且衡諸常情， 錄影除能錄下聲音，更能保全影像，顯較錄音更為確實 ，一般人若要以錄下影音方式保全證據，應僅有自錄音 轉為錄影，而無反自錄影轉為錄音之理。以此可見，附 表編號3之錄音時間，應先於附表編號1之錄影時間。以 此可見，於被告開始持雨傘及提袋向告訴人甩拍攻擊之 時，告訴人尚未開始錄影，而僅有以手機錄音之舉。 ⒉再依前述，告訴人持手機錄下附表編號3聲音之原因，係 因其認為遭被告大聲且有激烈口角，為錄下二人爭吵過 程之保全證據行為。且告訴人持手機錄音之地點，係在 雙方居住社區中庭之公共空間，屬不特定人皆得共見共 聞之場域，告訴人亦僅單純錄音，而無如後述錄影時持 續進逼告訴人之舉措，是無任何侵害告訴人隱私、肖像 或其他權利之情形，被告亦無因告訴人持手機錄音而遭 受任何權利之侵害。以此而論，被告自不得以遭告訴人 持手機錄音而主張正當防衛，此不能作為被告以所持雨 傘、提袋攻擊告訴人之正當化理由。被告上揭辯解，亦 無足採。
㈤綜上各節，被告確有於上開時地以所持雨傘及提袋向告訴 人甩拍之方式，攻擊告訴人成傷，事證明確，即堪認定， 被告上開辯解不足採信，應依法論科。
四、論罪：
㈠被告行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正公布 ，於同年月31日施行，修正前之法定刑原為「處3年以下 有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金」，修正後變 更為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘 役或（新臺幣）50萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金 刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修 正前之刑法第277 條第1 項較有利於被告，依刑法第2 條 第1項前段規定，應適用修正前之刑法第277條第1項論處 。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被 告以所持雨傘及提袋接續數次向告訴人甩拍、攻擊之行為 ，應以接續犯論以一罪。
五、不另為無罪判決部分（於附表編號1告訴人以手機錄影時之 攻擊行為）：
㈠公訴意旨另以：被告於告訴人以手機錄音轉為錄影之後（ 即附表編號1之時），仍有以所持雨傘及提袋向告訴人甩 拍之方式，攻擊告訴人成傷，是認被告此部分亦構成修正
前刑法第277條第1項傷害罪云云。
㈡被告就檢察官此部分指控，除亦辯稱其並無攻擊告訴人之 舉以外，另辯稱：其當時係因告訴人一直拿手機對其拍攝 ，又遭告訴人不斷進逼，其不得已方以手上之提袋轉圈阻 擋告訴人拍攝，其只是要試圖搶告訴人的手機以避免拍攝 等語。
㈢被告於附表編號1告訴人以手機錄影之時亦有以所持雨傘攻 擊告訴人之行為：
依前所述，告訴人於與被告發生口角衝突後，告訴人先持 手機錄音（附表編號3），之後再轉成錄影（附表編號1） 。而被告於告訴人於附表編號3以手機錄音時確有以所持 雨傘及提袋向告訴人甩拍攻擊，已如前述。參以附表編號 1告訴人以手機錄影，係緊接於附表編號3告訴人以手機錄 音而來，且依原審勘驗附表編號1告訴人所錄得畫面及附 表編號2衝突當時社區中庭監視器畫面之結果，均可見被 告有舉起左手往告訴人方向揮動，並造成告訴人所持手機 鏡頭搖晃及出現碰撞聲響，亦有以左手舉起雨傘指向告訴 人，表現出驅趕告訴人之態勢。復參酌附表編號1顯示雙 方爭執當下之對話，被告對告訴人質問「你又在打我」、 「你又在繼續攻擊」、「你再繼續打沒關係」、「你剛打 的你不要不承認」等情，亦未加否認，僅辯稱係因告訴人 一直拍攝、伊欲撥開告訴人手機等情。綜此足認，於附表 編號1告訴人以手機錄影之時，被告亦有接續附表編號3繼 續持雨傘攻擊告訴人之行為。
㈣被告於告訴人以手機錄影時（附表編號1）之攻擊行為，應 可主張正當防衛：
⒈按基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整 ，並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料 之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲 法第22條所保障。在身體權或行動自由受到侵害之情形 ，該侵害行為固應受限制，即他人之私密領域及個人資 料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍 之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私 人生活及社會活動，隨時受他人持續注視、監看、監聽 或公開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致 影響其人格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及 相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、 監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活 動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共 場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監
看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主 ，而受法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受 此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不 僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通 念認為合理者（司法院大法官第585號、第689 號解釋 理由書參照）。
⒉依原審針對附表編號2所示現場中庭監視器錄影畫面之勘 驗結果，可見在告訴人將手機錄音（附表編號3）轉為 錄影後（附表編號1）之後，告訴人始終以手機近距離 對被告錄影並緊跟被告不離，被告則不斷舉手揮向告訴 人手機阻止拍攝，顯一再表達對告訴人持手機持續錄影 之不滿，然告訴人並未因此停止錄影。之後，被告未再 停留與告訴人繼續爭執，亦未再攻擊或與告訴人起口角 衝突，而逕自徒步前進，告訴人卻依舊緊跟被告並持續 近距離錄影，錄影時間長達至少2分30秒，時間並非短 暫。
⒊被告既已透過言語及動作將其不願受錄影侵擾之期待明 顯表現於外，告訴人竟仍持續為之，顯已侵害被告於社 區中庭此一公共場域中，得不受他人持續注視、監看、 監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主之隱 私權，堪認已對被告之隱私權形成現在不法侵害。被告 雖有前述以手揮向告訴人，及以雨傘揮向告訴人等動作 ，惟應意在驅趕、避免告訴人持續攝錄。是被告上開傷 及告訴人之動作，應係基於阻止告訴人持續錄影之目的 ，而為保障其隱私權不受告訴人侵害之防衛意思，應堪 認定。
⒋證人即告訴人雖於原審審理時證稱：伊當時係怕被告之 後會一直攻擊伊，所以一直錄著被告，因為那邊沒有人 ，都沒有監視器，被告就一直罵伊及攻擊伊，所以伊只 好往人多的地方去，要去管理中心即警衛室求助等語（ 原審卷第138至140頁），亦即告訴人係稱為保留雙方爭 執過程證據並防止再遭被告攻擊，才會持續不斷對被告 錄影。然依前述，在附表編號3告訴人結束錄音轉為錄 影，也就是在雙方有明顯動作之爭執過後，被告僅是繼 續走路而未再接近告訴人或與之有任何對話，反之告訴 人卻持續不斷對被告錄影，而未趁爭執暫歇之際，快步 離開，此觀附表編號2關於社區中庭監視器畫面勘驗結 果即明。且衡諸被告及告訴人當時係處於社區中庭之開 闊公共空間、被告已有離開現場之舉措、告訴人要脫離 衝突並非難事等客觀情狀，告訴人實可盡快逕自前往警
衛室尋求協助，如恐被告再有攻擊辱罵自己之違法行為 ，亦可站立該處或於離開現場過程中拍攝或錄影，而無 須緊緊跟隨，或以持續不間斷、緊迫盯人方式對被告為 近距離錄影。況依社會通念，一般理性第三人在相同情 形下亦不會願意遭他人無故持續近距離錄影。綜此堪認 ，即使告訴人持續以手機對被告錄影係發生在社區中庭 之公共場域，然被告及任何一位理性第三人均能期待自 己在此情形亦有不受他人持續不間斷以手機拍攝之合理 隱私期待，則告訴人就此部分應係不法侵害被告之隱私 權，而存有現在不法侵害之情狀。是被告供稱其係基於 防衛自身隱私權之意思，而舉手揮向告訴人手部、以雨 傘指向告訴人，係為排除告訴人持續不間斷持手機錄影 ，為保障隱私權不受侵害之防衛行為，而屬正當防衛等 語，應屬可採。
⒌再依附表編號1、2所示原審勘驗錄影畫面結果，被告在 無法制止告訴人持續錄影後，即未再有舉手揮向告訴人 或有其他傷害告訴人之舉動，告訴人之手機亦未因被告 舉手揮動而摔落或損壞，尚能繼續錄影。又告訴人所受 傷勢甚為輕微，已如前述，足認被告於本案前述所採取 之防衛手段，尚未逾越保護自身隱私權之必要程度，該 防衛行為並未過當，可評價為正當防衛行為，而得阻卻 其行為之違法。
㈤綜上所述，告訴人於附表編號1持手機對被告錄影之時，固 遭被告攻擊，但被告得依刑法正當防衛之規定，阻卻其傷 害行為之違法性，本應為無罪之諭知。惟被告此部分如構 成犯罪，與其上揭經本院認定有罪部分，有接續犯之實質 上一罪關係，是不另為無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由：
原審認被告有以手或持雨傘甩拍攻擊告訴人，但告訴人係不 法侵害被告隱私權，被告得依刑法正當防衛之規定阻卻其違 法性，因而為被告無罪之判決，固非無見。惟被告於附表編 號3告訴人持手機錄音時，即以所持雨傘及提袋甩拍攻擊告 訴人成傷，被告為此部分傷害犯行時，尚未遭告訴人不法侵 害其隱私權或其他權利，故不能主張正當防衛，是應構成修 正前刑法第277條第1項之傷害罪等情，已如前述，原審不察 ，遽認被告此部分犯行亦得阻卻違法，而為其無罪之諭知， 其認事用法自有未合。檢察官上訴主張被告應構成修正前刑 法第277條第1項之傷害罪，為有理由，應由本院將原判決撤 銷改判。
七、量刑：
爰審酌被告僅因不滿告訴人在社區中庭抽煙，不思以理性方 式解決爭端，反與告訴人生嚴重爭執，甚至動手以所持雨傘 、提袋攻擊告訴人，造成告訴人受有上揭傷害，告訴人傷勢 固甚輕微，但其所為仍屬非是，且犯後未坦認犯行，反飾詞 狡辯，未見悔意，更未賠償告訴人損失或取得諒解，另參酌 被告生活狀況、犯罪動機、目的、手段、告訴人傷勢等一切 情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官陳昭仁提起公訴，同署檢察官黃耀賢提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。