臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3870號
上 訴 人
即 被 告 謝明宗
（現另案於法務部○○○○○○○執行 中）
選任辯護人 林詠御律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院108年度訴字第451號，中華民國108年10月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8031號
、108年度毒偵字第1703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管 之第一級毒品，依法不得持有、施用；另甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法 不得販賣、持有、施用，亦係行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行 為：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國108年2月5日上午1時46分許起至同日上午6時11分許 ，以其持用之0000000000號之行動電話門號與其胞弟乙○○使 用之0000000000號行動電話門號聯繫，達成以新臺幣（下同 ）6千元買賣4公克甲基安非他命之合意後，於同日上午6時1 1分後之某時（起訴書誤為上午5時57分後某時），在乙○○位 於新北市土城區廣明街住處樓下，販賣交付4公克之第二級 毒品甲基安非他命予乙○○，並向乙○○收取6千元價金。 ㈡甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於108年2月4日晚間10時41分後某 時許，在新北市○○區○○街0巷0號2樓處所，無償轉讓重量約0 .1公克之甲基安非他命予乙○○施用1次。
㈢甲○○基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年3月9日晚間8時許 ，分別以7萬元、3萬元之代價，在新北市新莊區中正路上之 麥當勞前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子， 分別購買如附表二編號1所示純質淨重20公克以上之甲基安 非他命2包及如附表二編號2所示純質淨重10公克以上之海洛 因2包（扣除下述施用之數量後，其驗前淨重、驗餘淨重、 純質淨重各如附表二編號1、2所示），自斯時起非法持有海
洛因純質淨重10公克以上及非法持有甲基安非他命純質淨重 20公克以上。嗣基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於108年3月10日中午12時許，在新北市 新莊區中興街某處，自前述購買之第一、二級毒品中，取出 海洛因後以捲煙燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因1次， 另取出甲基安非他命後以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於108年3月10日下午2時40分許，甲 ○○因涉嫌販賣毒品案件，在新北市新莊區中興街2巷口為警 持檢察官核發之拘票拘提到案，甲○○即於員警知悉其前開持 有及施用毒品犯罪前，自行向員警交付如附表二編號1、2所 示之第一、二級毒品，並經警另扣得附表二編號3至5所示之 物，甲○○復於警詢時供承施用第一、二級毒品之事實，自首 而接受裁判，嗣警方採集其尿液送驗後呈現鴉片及安非他命 類藥物陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述（見毒偵字 第8031號卷第105至107頁），並無顯有不可信之情況；且檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序時，亦均同意有證據能 力（見本院卷第164頁)，本院審酌該供述證據資料作成時之 情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159 條之5第1項規定，證人乙○○經本院傳喚、拘提未到，其於偵 查中之證述自得作為證據。
二、又本案認定犯罪所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甲○○對於事實欄一、㈡所示轉讓甲基安非他 命禁藥予乙○○，及事實欄一、㈢所示持有第一級毒品純質淨 重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上暨施用 第一、二級毒品之事實，均坦承不諱（見本院卷第163頁、 第276頁），核與證人乙○○偵訊時關於被告轉讓約0.1公克甲 基安非他命予其施用之證述相符（見毒偵字第8031號卷第10 5至106頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及毒品照片、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、通
訊監察譯文在卷可證（見毒偵字第8031號卷第43至49頁、第 55至57頁、第61至69頁）；被告於事實欄一、㈢所示之時間 為警查獲後，其同意警方採集其尿液送檢驗，結果呈現鴉片 類及安非他命類藥物陽性反應，有檢體採證同意書、受採集 尿液人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室108年3月26日濫用藥物檢驗報告（報告編號 UL/2019/00000000）在卷可按（見毒偵字第8031號卷第71、 75頁，毒偵字第1073號卷第109頁）。又為警扣案如附表二 編號1所示之白色結晶共2袋，其中白色結晶1袋，毛重16.84 8公克（含1袋2標籤），驗前淨重16.085公克，驗餘淨重16. 0681公克，檢出甲基安非他命成分，純度為93.9％，純質淨 重15.1038公克，另一白色微黃結晶1袋，毛重12.687公克（ 含1袋2標籤），驗前淨重11.924公克，驗餘淨重11.8896公 克，檢出甲基安非他命成分，純度為91.1％，純質淨重10.86 28公克；另扣案如附表二編號2所示之粉末2包，經檢驗均含 第一級毒品海洛因成分，合計淨重31.73公克，驗餘淨重31. 72公克，純度79.12％，純質淨重25.1公克，有交通部民用航 空局航空醫務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號、第00 00000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3 月29日調科壹字第10823006110號鑑定書在卷可查（見毒偵 字第8031號卷第117至120頁），此外，復有扣案如附表二編 號1、2所示之甲基安非他命、海洛因可資佐證，堪認被告出 於任意性之自白與事實相符，足以採信。
㈡事實欄一、㈠部分，被告固坦承於108年2月5日上午1時46分許 起至同日上午6時11分許之間，以其持用之0000000000門號 與其胞弟乙○○使用之0000000000門號通話聯繫後，在乙○○位 於新北市土城區廣明街住處樓下，交付4公克第二級毒品甲 基安非他命予乙○○，並向乙○○收取6千元價金之事實，然矢 口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我承認有拿4公克 毒品給我弟弟乙○○，也有收他6千元，但是我沒有賺他的錢 ，我跟別人用6千元拿毒品，我就跟乙○○收6千元，我弟弟沒 有錢，生活狀況不好，他還跟我要錢，我弟弟的女兒沒有錢 讀書跟買電腦，我還幫她買電腦，平常乙○○沒有錢吃飯也是 來跟我拿錢，我怎麼可能賺他這幾百元，我認為只構成轉讓 罪云云；辯護人則以：被告提供毒品之對象為親兄弟乙○○， 依通訊監察譯文，被告已在電話中明白表示：「給你的都是 虧本的耶」，被告確實有收到6千元及交付4公克安非他命， 實係因被告與乙○○為親兄弟關係，被告平常都幫乙○○照顧父 母及未成年子女，並幫忙支付乙○○子女唸書之學費及教育費 用，無積極證據證明被告有獲利，且乙○○亦證稱不知被告是
否有因此賺錢，基於罪疑惟輕原則，實難認被告有何要向親 弟弟賺取毒品差價之販賣毒品營利意圖，故應僅構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。經查：
⒈被告於事實欄一、㈠所示時間，以其0000000000門號與乙○○使 用之0000000000門號通話聯繫，達成以6千元買賣4公克甲基 安非他命之合意後，2人於當日上午6時11分後之某時，在乙 ○○位於新北市土城區廣明街住處樓下，由被告交付4公克之 第二級毒品甲基安非他命予乙○○，並向乙○○收取6千元價金 之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承 在卷（見毒偵字第8031號卷第23、28、99頁，原審卷第150 至151頁、第346至347頁，本院卷第162至163頁、第276頁） ，核與證人乙○○於偵訊時具結證述係以6千元價格向被告購 買4公克之甲基安非他命，係直接與被告購買，交易地點在 其之前土城區廣明街住處樓下，是一手交錢一手交貨，是直 接跟被告買，不是請被告幫其買，也不是合資等語相符（見 毒偵字第8031號卷第106頁），並有凌晨1時46分許至同日上 午6時11分許之間、被告所持用之0000000000門號與乙○○使 用之0000000000門號雙向通訊監察譯文在卷可參（見毒偵字 第8031號卷第83至87頁，即譯文編號D3）。 ⒉被告雖於本院審理時辯稱係以向他人取得毒品之成本價6千元 販售甲基安非他命予乙○○，其與乙○○係親兄弟關係，平日尚 支付乙○○及其子女生活費用，沒有賺取乙○○錢，而否認具有 販賣毒品罪之營利意圖，並聲請傳喚證人乙○○為證。然證人 乙○○經本院傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書、本院拘 票、法警拘提無著報告書、本院109年3月5日、同年4月9日 審判筆錄附卷可稽（見本院卷第187、226、231頁、第257至 261頁、第270頁）。
⑴查證人乙○○雖於偵查中證稱：被告跟我說他沒有賺錢，實際 有沒有賺錢我不知道等語（見毒偵字第8031號卷第106頁） ，然依被告與乙○○108年2月5日之通訊監察譯文（毒偵字第8 031號卷第83至87頁），被告與乙○○2人有如下之對話： （108年2月5日上午1時46分18秒起） 乙○○：我朋友要4份。
甲○○：我等下拿回去給你，這4份之後就沒有了喔。 （108年2月5日上午2時49分31秒起） 甲○○：我跟你講，跟你朋友講晚一點可以嗎？ 乙○○：好。
甲○○：還是他有開車，叫他直接過來也沒關係。 乙○○：他錢已經給我，他說相信我，要等我。 甲○○：錢會先給你？
乙○○：他跟我拿很多次了，至少跟我拿過10次。 甲○○：我跟你說喔，別人要的是別人要的喔，你要的算你要 的喔，那是不一樣的喔。
乙○○：我知道啦。
甲○○：不一樣的東西你知道齁，但是也是好的，我給你的都 是虧本的耶。
（108年2月5日上午3時15分31秒起） 甲○○：我盡量趕啦。
乙○○：免啦，你慢慢來。
甲○○：我怕你沒做到生意啦。
乙○○：不會啦，我錢已經拿好了。
（108年2月5日上午5時7分28秒起） 甲○○：我等下就到了。
乙○○：好啦，我現在過去。
甲○○：謀啦，我過去你那邊就好了啦，你還要跑過來幹馬。 乙○○：好，因為我想說不要讓你在樓下等。 甲○○：想到就生氣。
乙○○：阿是怎樣。
甲○○：從一點多處理到現在，我跟他說要來走了，機車哩， 比我還皮。
乙○○：好啦，不要浪費電話錢啦。
（108年2月5日上午5時57分50秒起） 甲○○：再一分鐘你就下來。
乙○○：好。
（108年2月5日上午6時11分14秒起） 乙○○：謝謝。
⑵依被告與乙○○前開通話內容，證人乙○○於通話之初即向被告 表明「我朋友要4份」（4份甲基安非他命毒品），並稱「他 錢已經給我」、「他跟我拿很多次了，至少跟我拿過10次」 ，被告於知悉係乙○○之友人欲透過乙○○購買毒品後，即向乙 ○○表示「我跟你說喔，別人要的是別人要的喔，你要的算你 要的喔，那是不一樣的喔」、「不一樣的東西你知道齁，但 是也是好的，我給你的都是虧本的耶」、「我盡量趕啦」、 「我怕你沒做到生意啦」等語，而向乙○○說明「別人要的」 與「乙○○自己要的」有所不同，給別人的是「不一樣的東西 」，給乙○○的則係「虧本的」，堪認被告與乙○○雖係親兄弟 ，然乙○○已向其有意購買毒品之友人收取買賣毒品之價金， 欲向被告購買取得4公克甲基安非他命以便交付其友人，該 毒品並非乙○○自己所需要，被告對此亦知之甚詳，且已強調 「別人要的」與「乙○○自己要的」不同、給別人的是「不一
樣的東西」，衡情對於乙○○之友人並無仍以虧本方式出售毒 品之理。
⑶又政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，販賣者亦可透過「價差」或「量差」或「純度 」等方式調整價、量而從中獲利，是販賣之利得，誠非固定 ，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利 之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或 因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾 均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府 查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘 非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或 購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從 而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定提供他人毒品者所 為係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 反失情理之平。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 104年度台上字第356號判決意旨參照）。被告於案發時為智 識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之 重罪，當知之甚稔，被告明知乙○○已向他人收取價金後，欲 向其取得毒品以便「做生意」（交付他人毒品以履約），自 當日上午1時許開始與證人乙○○多次聯絡如何送交毒品，迄 上午6時許方完成交付甲基安非他命予乙○○事宜，而卻稱係 以原價或虧本價出售毒品，與常情不符。再佐以被告已於原
審坦承：我知道當天我弟弟在等，要拿給別人，我弟弟有跟 我說，我弟弟自己要的甲基安非他命跟他要給別人的價格是 不一樣的，我中間還是有賺一點等語（見原審卷第150至151 頁），並就此部分販賣第二級毒品罪為認罪之表示（見原審 卷第150、153、346頁），益徵被告係基於獲取金錢利益之 目的而販賣毒品予乙○○，縱乙○○已向他人收取價金，為交付 毒品而有求於被告，被告為乙○○之胞兄而未予拒絕，然被告 自己就取得成本與出售價格間仍應有相當之評估，更可透過 控制價差或調整量差等方式獲取利益，此觀被告於通話中表 示「別人要的是別人要的喔，你要的算你要的喔，那是不一 樣的喔」、「不一樣的東西你知道齁，但是也是好的」等語 自明，復無其他證據足資判斷其實際取得成本及賣出獲利為 何，而得以排除其營利意圖，自仍足認被告主觀上仍有藉本 件販賣甲基安非他命行為而營利之意圖，被告辯稱並無賺取 乙○○的錢，辯護人辯稱被告並無營利意圖、應僅構成轉讓罪 云云，自非可採。至於依通訊監察譯文，證人乙○○雖係先向 他人收取6千元價金後，再找被告購買毒品，用以交付毒品 予他人，而或可認乙○○亦涉有販賣毒品之犯罪，然被告販賣 甲基安非他命予乙○○之販賣事實，與乙○○販賣甲基安非他命 予他人之事實，係屬獨立犯罪而無相關，難認被告與乙○○係 共同販賣或有何共同正犯關係，茲一併敘明。
㈢綜上所述，被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之犯罪均事證明確 ，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡核被告就事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。
㈢被告就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨 雖就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，誤載 被告係涉犯毒品危害防制條例第11條「第2項」之罪（見起 訴書第5頁），然已經原審公訴檢察官更正起訴法條（見原 審卷第152頁），自無庸予以變更法條。被告購入扣案之海 洛因其純質淨重為10公克以上、同時購入之扣案甲基安非他 命其純質淨重為20公克以上，嗣並進而取其中部分之海洛因 及甲基安非他命分別施用，其施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命之輕度行為，分別為持有第一級毒品純 質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 重度行為所吸收，均不另論罪。被告同時購入第一級毒品海 洛因與第二級毒品甲基安非他命而持有之，同時觸犯持有第 一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。至於 公訴意旨雖認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪名，應分論併罰， 然被告係同時購得上開毒品而持有，業經被告於原審審理時 供明在卷（見原審卷第151、346頁），復無其他積極證據證 明被告於偵訊時（毒偵字第8031號卷第99頁）供稱甲基安非 他命、海洛因係108年2月、同年3月9日分別購入持有之陳述 與事實相符，自應採取對被告有利之認定，而以被告於原審 關於係同時取得第一、二級毒品之陳述為可採，公訴意旨認 應分論併罰，容非可採。
㈣被告所犯如上開㈠所示毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪、如㈡所示之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，及如 ㈢所示之毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質 淨重10公克以上罪，3罪間犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
三、刑之加重、減輕事由之說明：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年度 審易字第871號判決判處有期徒刑6月確定，於103年12月9日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受 有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免 發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。本院審酌被告前因施用毒品案件，經法 院判處罪刑並執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5 年內又故意再為本件販賣、轉讓、持有毒品等犯行，參酌前 、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應 力薄弱，予以加重最低本刑，並無罪刑不相當之情，故依刑 法第47條第1項規定均加重其最低本刑。至公訴意旨雖以被 告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處應執行有期徒 刑2年8月，並與有期徒刑6月接續執行，於106年12月19日縮 短刑期假釋出監，於107年9月19日執行完畢，此部分之前案 科刑及執行完畢情形於本案構成累犯云云，惟查，被告①前 因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處有期徒刑10月 、8月、5月、3月確定後，經原審法院以106年度聲字第2700
號裁定應執行有期徒刑2年8月確定；②再因違反毒品危害防 制條例案件，經判處有期徒刑6月確定。上開①所示之罪刑， 於104年10月10日入監執行，於107年4月12日接續執行②所示 之罪刑，並於106年12月19日假釋出監，於假釋期間另犯妨 害公務案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定後，假釋經 撤銷，於108年8月23日入監執行上開殘刑9月，有被告之前 案紀錄表可按。基此，上開有期徒刑2年8月、6月均尚未執 行完畢，公訴意旨此部分容有誤會，附此說明。 ㈡事實欄一、㈠部分，被告於偵查及原審審理時均坦承販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實（見毒偵字第8031號 卷第23、28、99、101頁，原審卷第150、153、346頁），應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至於被 告就事實欄一、㈡之轉讓禁藥犯行雖亦於偵、審中自白，惟 對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂，轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議 參照）。
㈢再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理 之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最 高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於108年 3月10日下午2時40分許，在新北市新莊區中興街2巷口為警 持檢察官核發之拘票拘提到案，被告於員警知悉其事實欄一 、㈢所示持有及施用毒品犯罪前，即自行向員警交付如附表 二編號1、2所示之第一、二級毒品，及於警詢時供承施用第 一、二級毒品之事實，有現場照片（說明欄記載犯嫌甲○○受 搜索時，主動交付持有之毒品海洛因及安非他命）及被告之 警詢筆錄在卷可查（見毒偵字第8031號卷第18、55頁），又 依新北地檢署檢察官拘票之記載（見毒偵字第8031號卷第15 頁），被告雖係因「毒品」案件遭拘提，然參酌卷內通訊監 察譯文及被告遭拘獲後員警均以譯文詢問其涉嫌販賣毒品之 犯罪事實，可知被告遭拘提之原因實為「販賣毒品」，是被 告在員警無確切之根據可認被告持有及施用毒品之犯罪嫌疑 前，即主動交付所持有如附表二編號1、2所示之第一、二級 毒品，並供承持有及施用第一、二級毒品之犯罪，核係對於
未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減 輕其刑。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱 「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲。就事實欄一、㈢部分，被告雖 曾於警詢及偵訊時供稱其毒品來源上游為「阿偉」（見毒偵 字第8031號卷第29、99頁），然經本院函詢新北地檢署、新 北市政府警察局海山分局查明是否因被告甲○○之供述而查獲 毒品上游「阿偉」等情，可知海山分局雖於108年3月24日查 獲被告甲○○所述真實姓名為張世維之「阿偉」，並將張世維 施用、持有毒品之罪嫌移送新北地檢署偵辦，惟關於被告甲 ○○供述向張世維購買毒品部分，因無其他積極事證證明張世 維販毒情事，故警方並未另行移送偵辦等情，有新北地檢署 109年2月14日新北檢兆簡108毒偵1703字第1090012849號函 、海山分局109年2月4日新北警海刑字第1093923522號函及 檢附之刑事案件報告書附卷可佐（見本院卷第203至211頁） 。是本件並無因被告之供述而查獲其所販賣毒品來源之正犯 或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕 規定。
㈤被告就事實欄一、㈠所示犯行，有前述刑法第47條第1項累犯 加重及毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之事由，另 就事實欄一、㈢所示犯行則有累犯加重及自首減輕之事由， 各應依法先加重而後減輕（法定刑為無期徒刑部分依法不得 加重）。
㈥辯護人就被告所犯事實欄一、㈠之販賣第二級毒品罪，主張係 因證人乙○○主動打電話向被告拿毒品，被告礙於兄弟之情方 為之，提供之數量4公克及金額6千元尚非甚鉅，被告犯後坦 承犯行，態度尚佳，毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定與刑法第59條之規定並無扞格，並非不得同時適用，應審 酌依刑法第59條規定酌減其刑等語。按刑法第59條規定：犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌 一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。則 本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀
上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌 過重者，始有其適用。而毒品之危害，除戕害施用者之身心 健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取 得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，販賣 毒品尤為嚴重之犯罪，縱證人乙○○係主動聯繫被告要求出售 毒品，被告亦可予以拒絕，並無礙於兄弟親誼而不得不為之 理，詎被告仍販賣交付甲基安非他命予乙○○，實屬助長毒害 流通，雖被告始終坦承交付甲基安非他命予乙○○並收取價金 之事實，其出售之數量並非龐大，亦僅能於審酌刑法第57條 科刑事項時予以考量，被告販賣第二級毒品之犯罪，並非出 於特殊之原因與環境，而有顯可憫恕之情狀；再參以被告所 犯販賣第二級毒品罪，其最低法定刑為7年以上有期徒刑， 經適用刑法第47條第1項先予加重，再依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕後，其法定刑度範圍尚與其犯行相當，並 無刑法第59條所稱科以最低刑度猶嫌過重之情，自無依該條 規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張尚有未合，並不足 採。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理結果，以被告犯前開各罪事證明確，審酌被告前 有施用毒品前科，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 竟販賣、轉讓甲基安非他命，且持有海洛因及甲基安非他命 並進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之數量甚多，可 徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，自應施以相當之刑罰 ，以期收警惕之效及教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程 度、家庭經濟狀況，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如 附表一各編號「原審判決主文及沒收」欄所示之刑，並就附 表一編號1、3所示之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑5年8 月；就沒收部分並說明：⑴扣案如附表二編號3所示之行動電 話1支（不含搭配之0000000000門號SIM卡），為被告供事實 欄一、㈠犯罪所用之物，業經被告供陳在卷，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⑵門號0000000000號SI M卡1張，亦為被告犯事實欄一、㈠犯罪使用之門號，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2 項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，被告該次販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行所獲得之價金6千元，雖未扣案，然屬其犯罪所得 ，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶扣案如 附表二編號1、2所示之甲基安非他命、海洛因（淨重及純質 淨重均詳如附表二編號1、2），均係被告持有毒品犯行而經
查獲之第一、二級毒品，且包裝該毒品之包裝袋共4只與毒 品無從析離，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定一併宣告沒收銷燬（鑑定取樣耗損而 已滅失部分，無庸再予宣告沒收銷燬）；⑷被告如事實欄一 、㈢所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所使用之玻璃球 並未扣案，且被告供稱該玻璃球業已破損，不予宣告沒收， 另附表二編號3所示之SIM卡1張，及附表二編號4、5所示之 行動電話（含SIM卡）、電子磅秤等物，與本案犯罪無關， 亦均不予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒 收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨主張其僅屬轉讓甲基安非他命予證人乙○○，並 無營利意圖，不構成販賣第二級毒品罪，另請求從輕量刑等 語，辯護人則主張被告販賣第二級毒品罪部分之犯罪情狀有 可憫恕之處，應依刑法第59條減輕其刑，且就持有第一級毒 品純質淨重10公克以上罪部分，原審量處有期徒刑2年4月， 及原審就附表一編號1、3所示之罪所定5年8月之執行刑，均 屬過重而不符比例原則，應再予以減輕等情。惟查： ⒈本件並無得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，已如 前述。
⒉且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。 原審既以行為人責任為基礎，於判決理由欄內詳予說明其量 刑依據，且敘明係審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、 犯罪之動機暨一切情狀等情，顯已斟酌刑法第57條各款事由 ，所為之量刑並未逾越法定刑度。本院復審酌被告持有之甲 基安非他命2包其純質淨重合計為25.9666公克（15.1038公 克+10.8628公克），海洛因2包純質淨重合計25.1公克，被 告並供稱各係以3萬元、7萬元之價格購入海洛因及甲基安非 他命，堪認被告係未經許可持有相當數量及價值之毒品，與 一般為施用之需或零星持有之情形不同，其犯罪情節顯然較 重，佐以被告所犯之毒品危害防制條例第11條第3項持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪（加重持有第一級毒品罪） ，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百 萬元以下罰金，同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質
淨重20公克以上罪（加重持有第二級毒品罪），法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金， 而被告除犯前述加重持有第一、二級毒品罪外，並取其中部 分毒品施用而犯施用第一、二級毒品罪，僅因施用第一、二 級毒品之輕度行為分別為加重持有第一、二級毒品之重度行 為所吸收，而不另論罪，最後並依想像競合犯規定從一重論 以一個加重持有第一級毒品罪，然被告既同時具有加重持有 毒品及施用毒品之罪責內涵，於量刑時仍予以相當適度之評 價，否則尚有刑罰評價不足之虞，原審因而量處有期徒刑2 年4月，尚無過重可言；又被告所犯附表一編號1之罪係販賣 第二級毒品罪，附表一編號3之罪係持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪，2罪間並無明顯關連，原審考量被告全體 犯罪應予之整體非難評價程度，據以定其應執行刑為有期徒 刑5年8月，亦無不合。從而原審所為之量刑及所定執行刑， 並未逾越法律所規定之範圍，亦無違背比例原則、罪刑相當 原則，客觀上不生量刑明顯過重之裁量權濫用情形，與刑罰 經濟及刑法規定定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的，亦 無違背，核屬法院量刑及定執行刑職權之適法行使，難認有 何不當可言。從而被告上訴所指各節，均不足採，其上訴為 無理由，應予駁回。