臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3667號
上 訴 人
即 被 告 江朝欽
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院108年度審訴字第449號，中華民國108年5月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4527
號、107年度偵字第31920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江朝欽前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒 聲字第3843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再由同法院以88年度毒聲字第7058號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第2385號裁定停 止戒治，於89年5 月17日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治 期間付保護管束，迄89年11月19日期滿停止戒治未經撤銷， 視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺 灣桃園地方檢察署）檢察官以90年度戒偵字第892號為不起 訴處分確定。其後又：①於強制戒治執行完畢釋放後5年內因 施用毒品等案件，經同法院以94年度訴字第146 號判決分別 判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月，嗣經上訴 ，經本院以94年度上訴字第3400號上訴駁回後確定，又經本 院以96年度聲減字第65號減刑為有期徒刑4月又15日、3 月 ，應執行有期徒刑7月確定（下稱甲執行案）；②因施用毒品 案件，由臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第179號判決判 處有期徒刑10月確定，復經同法院以96年度聲減字第4152號 裁定減為有期徒刑5 月確定；③因施用毒品案件，經同法院 以96年度審訴字第111 號判決判處有期徒刑10月，減為有期 徒刑5月確定。上揭②、③之案件，經同法院以96年度聲字第2 720號裁定減得之刑定應執行刑有期徒刑8月確定(下稱乙執 行案)。甲、乙執行案接續執行，於97年2月5日假釋出監， 所餘刑期付保護管束，於97年2月20日期滿假釋未經撤銷， 其未執行之刑，以已執行完畢。詎其仍不知悛悔，竟分別為 下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月3日晚間10時 許，在其桃園市○○區○○○路00號10樓居所內，以將海洛因摻 入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月3日下 午2時許，在上開居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 ㈢基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及寄藏禁藥之犯意 ，於107年7月3日晚間10時30分許，在上開居所內，受真實 姓名、年籍均不詳，綽號「老闆娘」之成年女子之委託，代 為藏放海洛因1包（驗餘淨重34.98公克，純質淨重32.6公克 ）及甲基安非他命2包（驗餘淨重合計44.2026公克，純質淨 重35.8469公克）而持有之。
二、嗣江朝欽因另案遭通緝，為警於同年月4日凌晨2時許在桃園 市○○區○○○路00號之逸極社區停車場出入口緝獲，並經江朝 欽同意搜索後，於其口袋內扣得其自行持有之海洛因1小包 （驗餘淨重0.19公克）後，經江朝欽同意至其上開居所內搜 索，並扣得其自行持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.112 4公克）、吸食器1組及上開受「老闆娘」寄藏之海洛因1 包 及甲基安非他命2包，復得其同意，經警採集其尿液送驗後 ，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之 陽性反應，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案並無違法搜索
㈠按刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於 自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件， 並將其同意之旨記載於筆錄。」，此所謂「自願性」同意， 係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強 暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查 同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受 搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包 括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性 、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是 否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同 意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人 必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受 搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱 自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事 先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第 5184號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。 ㈡證人即查獲警員紀立為於本院審理時證稱：被告因案被通緝
，伊等在停車場查獲被告後，搜車子及以拍搜的方式碰到被 告口袋有海洛因，要去樓上搜索之前，被告並無表達住處有 放任何毒品，之後經被告同意開門與被告一同進入被告屋內 ，因為沒磁卡無法進入，伊等會同被告由被告開打大門，進 入屋內在客廳桌上就看到查扣的物品，因為抓多毒品案後， 就知道是毒品了，伊等有讓被告簽自願受搜索同意書，搜索 扣押筆錄也是現場簽的等語（見本院卷第178至180頁），並 有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄在卷可佐（見前揭偵 查卷第25、29至31頁）。且經本院勘驗查獲當日之現場蒐證 錄影光碟，亦未見被告有何非出於任意性而簽立自願受搜索 同意書之情形，此有本院109年1月8日勘驗筆錄暨截圖資料 在卷可憑(見本院卷第126至128、131至149頁)，參以被告於 警詢、偵查及原審審理期間均未曾為警方違法搜索之抗辯， 是依卷存事證，尚無從認定被告有何非出於任意性而簽立自 願受搜索同意書之情形，足見被告前開所辯，尚無足採，綜 上，本案執行搜索程序並無不法，扣案物品與經被告同意採 得之尿液檢體暨其檢驗報告，均非公務員違法取得之證據， 應認有證據能力。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人就 下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意做 為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其 他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，且有桃園市政府警察局八德分局被採尿液人尿液暨 毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司10 7年7月20日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗 室107年8月8日調科壹字第10723019090號鑑定書、交通部民 用航空局航空醫務中心107年7月13日航藥艦字第0000000號
暨第0000000Q號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、桃園市政 府警察局八德分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物 品照片等件在卷可參（見107年度毒偵字第4527號偵查卷第2 5至32、40至47、85、88、96至97、101頁），復有第一級毒 品海洛因1包（驗餘淨重34.98公克，純質淨重32.6公克）、 海洛因1包（驗餘淨重0.19公克）、第二級毒品甲基安非他 命3包（驗餘淨重合計44.315公克；純質淨重合計35.9838 公克）、吸食器1組等物扣案在卷，足認被告上開任意性自 白與事實相符，被告上揭犯行均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，而明知為禁藥 而寄藏者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而予以寄藏者，其寄藏行為同時該 當於毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬 法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷，自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為 ，係犯毒品危害防制條例同條例第11條第3項之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁 藥罪。
㈢被告施用第一級、第二級毒品前後而持有第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又被告受真實姓名、年籍均不詳、綽號「老闆娘」之成年女 子之委託，持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及寄藏禁 藥罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪處斷。
㈤又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈥又被告因①施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴緝字第103號分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月，嗣經上訴，經本院以102年度上訴字第370 號駁回上訴後確定；因②施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴緝字第61號分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1年4月確定；因③施用毒品案件，經同法院以102年度審訴緝字第55號判處有期徒刑9月，嗣經上訴，經本院以102年度上訴字第3001號判決上訴駁回，再經上訴，經最高法院以103年度台上字第622號駁回上訴確定；前開①至③之案件，經本院以103年度聲字第1511號定應執行有期徒刑3年3月，嗣因不服提起抗告，經最高法院以103年度台抗字第430號裁定駁回抗告確定（下稱A執行案）。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審訴字第1688號分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經上訴，經本院以103年度上訴字第688號駁回上訴後確定（下稱B執行案）。前開A、B執行案接續執行，於105年7月27日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1年1月又12日，復於107年7月4日入監執行殘刑；惟A執行案已於105年7月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。被告雖辯稱本件並不構成累犯云云，自非可採。 ㈦本件不符合自首之要件
本件被告係因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝，於10 7年7月4日凌晨2時許在桃園市○○區○○○路00號之逸極社區停 車場出入口為警查獲，經同意接受搜索，為警於口袋內查獲 藏放在口袋內之含有第一級毒品海洛因成分之粉末1包，復
經被告同意後，前往該社區被告之居所，並在被告告知員警 有持有第一級毒品海洛因及寄藏禁藥(即第二級毒品甲基安 非他命)之犯行前，即遭員警查獲第一級毒品海洛因成分1包 及第二級毒品甲基安非他命3 包等情，業經證人即員警紀立 為於本院審理時證述明確(見本院卷第178至180頁)，且經本 院勘驗查獲當日之現場蒐證錄影光碟，有本院109年1月8日 勘驗筆錄暨截圖資料在卷可憑(見本院卷第126至128、131至 149頁)，復有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄等件在卷 足參（見前揭偵查卷第25、29至31頁），則在被告坦承有持 有第一級毒品海洛因及寄藏禁藥之犯行前，即已先為有偵查 權限之公務員發覺，且在被告警詢供認施用毒品之犯行前， 已有確切證據足認其涉犯本案施用第一、二級毒品之犯行， 自不符合自首之要件，尚難邀寬減之餘地。被告辯稱本件符 合自首之要件云云，亦非可採。
㈧本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。查被告固然警詢時供稱：稱毒品來源為「老闆娘」，不 知其真實姓名年籍資料，亦無聯絡方法等情（見前揭偵查卷 第6頁），是本件並未能實際查獲相關犯罪事證，本件自無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，故被告以本件 應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦非可採 。
三、駁回上訴之理由
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，並審酌被告無故受託 保管而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重達32.6公克及第 二級毒品甲基安非他命純質淨重達35.8469公克，數量非寡 ，且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑 之執行完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟 再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不 良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕 害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟兼衡其智識程 度、犯罪之動機、目的、手段、寄藏而持有毒品之數量及其
犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如原判決 主文欄所示之刑。另說明：①扣案之第一級毒品海洛因1包（ 驗餘淨重34.98 公克，純質淨重32.6公克）、海洛因1包（ 驗餘淨重0.19公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘 淨重合計44.315公克；純質淨重合計35.9838公克），不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全 析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒 收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷 燬；②扣案之吸食器1組，為被告所有供施用第二級毒品所用 之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；③扣案 之夾鏈袋1大袋、電子磅秤1臺，惟尚難證與被告本案犯行有 關，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收 之宣告亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本案不構成累犯，且查獲持有第一級毒 品及寄藏禁藥部分係違法搜索，被告有自首及供出上游之減 刑事由，應予以減輕其刑云云。惟其所辯均不足採，業經本 院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。