臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3195號
上 訴 人
即 被 告 林振文
選任辯護人 林宏都律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣新竹地
方法院106年度訴字第227號，中華民國108年6月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10959 號、105
年度偵字第11578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、楊敏石（業經原審判決有罪確定）明知未經土地所有人或管 理人之授權或同意並擬具水土保持計畫送請主管機關核定， 不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用山坡地，因與其配 偶劉貴美係新竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱000 地號土 地）之共有人之一，該土地與同地段000 地號國有土地（下 稱000 地號土地）相鄰而屬水土保持法定義下之山坡地，因 ○○段000 地號土地遭大雨沖蝕、路基塌陷，有回填整地之必 要，竟未事先擬定水土保持計畫送請主管機關核定或取得同 意，即於民國104 年9 月18日，經丙○○介紹楊敏石與甲○○認 識，再由楊敏石委託甲○○代為施工回填整地。甲○○於簽約後 ，委託乙○○至現場擔任臨時工協助清理等工作，其2人明知○ ○段000地號未得土地管理人即交通部臺灣區國道高速公路局 同意，000地號土地，亦未得其他共有人之同意，竟基於共 同之犯意聯絡，於同年10月初，擅自在○○段000 、000 地號 土地開挖邊坡、回填土石方，使用面積達342.14平方公尺（ 即新竹縣竹東地政事務所105 年2 月18日土地複丈成果圖F 部分），致生水土流失。嗣新竹縣寶山鄉公所、新竹縣政府 自104 年10月5 日起，陸續派員至現場稽查，始循線查悉上 情。
二、案經新竹縣政府、新竹縣寶山鄉公所告發臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決 所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之 爭執，是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過 低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據 能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審 及本院審理時均坦認不諱（見原審106 年度訴字第227 號卷 ，下稱原審卷，第221頁、第230 頁、本院卷第160頁），核 與證人即寶中段660 地號土地共有人葉浩林、范美燕、證人 即寶山鄉公所清潔隊隊長徐旭輝、新竹縣政府環保局人員溫 隆懋、新竹縣政府農業處山坡地保育科人員蕭錦發、新竹縣 水土保持服務團技師王崇禧、張仕祺之證述（見105 年度偵 字第10959 號卷，下稱10959 號偵卷，第23至26頁，104 年 度他字第2779號卷，下稱2779號他卷，第111 至112 頁、第 128 至130 頁、第140 至142 頁）大致相符。 ㈡此外，復有104 年10月5 日稽查影片截圖、新竹縣寶山鄉公 所山坡地違規使用104 年10月2 日查報表、新竹縣山坡地違 規使用案件104 年10月27日現場會勘紀錄、新竹縣山坡地違 規使用案件104 年10月27日會勘現場照片、新竹縣政府105 年3 月7 日府農保字第0000000000號函及所附意見表、現場 照片、臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官105 年2 月18日 履勘現場筆錄、履勘當日現場照片、新竹縣竹東地政事務所 土地複丈成果圖、新竹縣政府環境保護局105 年4 月11日環 業字第0000000000號函所附檢測結果彙整報告、稽查工作紀 錄、照片、彙報表、檢測報告、土地建物查詢資料及地籍圖 、山坡地環境資料查詢系統列印資料、交通部臺灣區國道高 速公路局北區工程處104 年11月4 日北工關字第0000000000 號函暨所附104 年10月27日現場照片、104 年9 月18日回填
同意書、被告甲○○到府（縣政府）陳述紀錄表、被告楊敏石 到府（縣政府）陳述紀錄表、證人徐旭輝所提104 年10月7 日稽查照片、98年空拍圖1張、新竹縣政府105 年5 月5 日 函附之104 年10月5 日土地稽查照片1 份、新竹縣寶山鄉公 所104 年10月5 日勘查現場照片1 份、現場蒐證照片1 份等 件（見2779號他卷第3 至6頁、第31頁、第36、37頁、第55 至57頁、第59頁、第60頁、第68至80頁、第82至96頁、第98 至102 頁、第104 至106 頁、第143 至157 頁、第158 頁、 第159 至162 頁、第164 至167頁，105 年度他字第25號卷 ，下稱25號他卷，第28至31頁、第48至50頁、第54至81頁、 第83至85頁、第93至97頁、第98至105 頁、第107 至111 頁 、第111 至128 頁，第10959 號偵卷第19頁）在卷可佐。 ㈢綜上各情相互酌參，足認被告甲○○上揭所為任意性自白核與 事實相符，堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告甲○○ 上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條 第3 款規定 ，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均 坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有 土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地 為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定 ；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、 法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地 保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律
之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法(最高法院93年 度台上第3380號判決意旨參照)。
㈡核被告未經000、000地號土地其他共有人、管理人同意，擅 自為水土保持法第8條5款之堆積土石、開挖整地，並致生水 土流失，所為係犯水土保持法第32條第1項之非法使用致生 水土流失罪。又被告與乙○○間，有犯意之聯絡與行為之分擔 ，均為共同正犯。被告接續在系爭土地進行前揭行為，造成 區域水土流失，係於密接時間、同一地點為之，且持續侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價較為合理，是被告所為上開犯行 應論以接續犯之實質上一罪。
三、撤銷原審判決之理由：
㈠原審就被告所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。然查， 本案就被告違反廢棄物清理法部分，僅有被告於原審之自白 ，然經查前開證人等人之證述，就被告違反廢棄物清理法乙 情，主觀上有無構成要件故意已有合理之懷疑存在(詳後述) ，是原審認被告此部分構成犯罪而遽予論罪科刑，即有未當 。又關於被告違反水土保持法之部分，原審就被告行為後相 關修正沒收之規定未予說明，亦有違誤之處。被告上訴意旨 否認有違反廢棄物清理法部分之犯行，經核為有理由，且原 審判決亦有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前揭所為，破壞自然環 境、造成水土流失而有害土地利用，漠視環境保護之重要性 ，所為甚屬不該；惟念及其犯後終於審理中坦承犯行，兼衡 其自述高中畢業之智識程度，於是市場賣菜，家中經濟為尚 過得去，目前自己獨居，與太太離婚有1 子，尚須每月負擔 小孩生活費新臺幣2 萬元，沒有負債等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、經查：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、 1 05 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日生效施行 。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，又修正後刑法第11條規定 ：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修 正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新 制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優
於普通法」之原則。又按105 年11月30日修正公布，並於10 5 年12月2 日生效施行之水土保持法第32條第5 項規定：「 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機 具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明 ：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導 致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥 倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒 收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴 大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、 工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是 水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2 項之特別規定 ，應優先適用。
㈡按刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」 ，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰 參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1 項之規 定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形， 得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節 沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活 產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障 人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本 條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查本案所使用相關 機具固為開挖及整地所使用，以遂行本件違反水土保持法之 犯行，已於前述，然該等挖土機等機具屬第三人所有，衡酌 挖土機等機具價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪 之用，若逕予對之沒收，將使之受過度之不利益，容屬過苛 ，衡諸比例原則，本院爰不宣告沒收、追徵為宜。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：原審同案被告楊敏石於前開時、地，委託 被告甲○○代為施工並回填整地後，被告甲○○明知不得回填廢 棄物，且未領有廢棄物清除、處理許可文件，竟在不詳處所 取得攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石方，於同年10月初 ，僱工在○○段000 、000 地號土地開挖邊坡，回填上開攪拌 事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石方，使用面積達342.14平方 公尺（即新竹縣竹東地政事務所105 年2 月18日土地複丈成 果圖F 部分），因認被告前揭所為，另犯廢棄物清理法第46 條第4 款前段之非法清理廢棄物罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。次按刑事訴訟上證明之 資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴 訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Pres umption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提 出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服 責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參 照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasona ble Doubt）之確信程度，始能謂舉證成立，否則即應由檢 察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑 事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」 所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即 被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimi nation），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致 被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法 院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程 中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式 舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質 舉證責任有別，倘舉出之證據欠缺能證明被告確有為不法行 為及該不法行為與被害結果間具有自然傾向（natural tend ency）之因果關聯性，即相當因果關係，則仍不能認檢察官 所舉證據已達於超越合理懷疑之確信程度。
㈢公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之自白及前揭 認定違反水土保持法部分之證據資為論述之依據。惟查： 1.證人乙○○於偵查中證稱：「(當時是何人委託你在現場？)地 主楊敏石，簽約時我有在場，楊敏石委託甲○○幫他整地回填 ，這個工程是朋友介紹，我就跟簽約的甲○○一起過去。（載 運土地的司機還有怪手是誰叫來的？）不知道。（現場施做 什麼？）現場有一處低窪區，要把他稍微填平，車輛就載土 進來。（是誰指揮車輛下土及怪手施做？）我不知道。（甲 ○○有無到現場？）第一天、第二天有到，下土那天沒有來。
沒有指揮，怪手司機知道自己要做什麼，怪手司機也有對講 機，就指揮車輛進來」等語(見2779號他字卷第184頁至第18 5頁)，經核與其於本院審理時證稱：「我不清楚土方來源及 乾淨與否，我只知道車子來後倒土。（現場施工的人除了你 還有誰？）我跟怪手司機。（怪手司機是誰叫來的？）不清 楚，不是我派的工作。」等語（見本院卷第134頁至第135頁 ）。
2.是依證人乙○○上開證述可知，被告於整地回填時並未在現場 ，僅在第一天及第二天有到現場，且證人乙○○之所以在現場 ，乃是由地主楊敏石委託其至現場處理，則關於本案系爭載 運攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石方之車輛，並於下土 回填時，並無法證明係經由被告甲○○之指示而來或在現場知 悉所回填之物為廢棄物等節，是被告就前揭山坡地回填之內 容物是否為攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石方等節，主 觀上是否知悉，已非無疑。而證人乙○○上開證述，經核亦與 證人丙○○於本院審理時證稱：「管理跟主導我不清楚，我只 知道乙○○有在現場，誰叫乙○○去現場我不清楚。（10車土的 來源為何？是否廢土？)來源是工地挖出來的土。（被告簽 約的時候瞭解工作的內容？）大概就是說要整地，地勢低窪 ，用做工程的方式去進行」等語大致相符（見本院卷第138 頁至第140頁），由此足證本案只有乙○○在現場，亦無法證 明前揭土方來源為被告所指派、或被告明知於前開時、 地 ，取得之土方係攪拌事業廢汙泥、廢塑膠土方而指示回填上 開土石方。從而，被告對於同年10月初，在○○段000 、000 地號土地所回填之物為攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石 方而屬於廢棄物清理所指之廢棄物等情，主觀上是否知而有 構成要件故意，即有合理之懷疑。是本案○○段000 、000 地 號土地客觀上固有經回填攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土 石方，然上揭土石方並無法證明係經被告在現場指示司機回 填、或被告雖未在現場，惟明知係攪拌事業廢汙泥、廢塑膠 土方而委託他人所回填等節，被告辯稱：不知回填之土方係 廢棄物，尚非不可採信。從而，本案既無其他積極證據足以 證明其主觀上有公訴意旨所指「明知不得回填廢棄物，且未 領有廢棄物清除、處理許可文件」之故意，依「罪證有疑， 利歸被告」之法理，自應作對被告有利之認定。 ㈣此外，前揭104 年10月5 日稽查影片截圖、新竹縣寶山鄉公 所山坡地違規使用104 年10月2 日查報表、新竹縣山坡地違 規使用案件104 年10月27日現場會勘紀錄、新竹縣山坡地違 規使用案件104 年10月27日會勘現場照片、新竹縣政府105 年3 月7 日府農保字第0000000000號函及所附意見表、現場
照片、臺灣新竹地方檢察署105 年2 月18日履勘現場筆錄、 履勘當日現場照片、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖 、新竹縣政府環境保護局105 年4 月11日環業字第00000000 00號函所附檢測結果彙整報告、稽查工作紀錄、照片、彙報 表、檢測報告、土地建物查詢資料及地籍圖、山坡地環境資 料查詢系統列印資料、交通部臺灣區國道高速公路局北區工 程處104 年11月4 日北工關字第0000000000號函暨所附104 年10月27日現場照片、104 年9 月18日回填同意書、被告甲 ○○到府（縣政府）陳述紀錄表、被告楊敏石到府（縣政府） 陳述紀錄表、證人徐旭輝所提104 年10月7 日稽查照片、98 年空拍圖1張、新竹縣政府105 年5 月5 日函附之104 年10 月5 日土地稽查照片1 份、新竹縣寶山鄉公所104 年10月5 日勘查現場照片1 份、現場蒐證照片1 份等件（出處詳如前 述），僅得以證明○○段000 、000地號土地有遭開挖邊坡， 回填上開攪拌事業廢汙泥、廢塑膠之剩餘土石方，使用面積 達342.14平方公尺之事實，惟並無法證明被告主觀上對於違 反廢棄物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物之事實 有所認識，自亦難資為對被告不利之認定。 ㈤綜上各節相互以參，本件依檢察官所舉證據，就此部分尚未 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告其違反廢棄 物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物罪嫌，主觀上 有構成要件故意存在。自難認被告有前揭公訴意旨所指廢棄 物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物罪嫌。是檢察 官所舉事證，不足以證明被告此部分之犯罪，其指出之證明 方法，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證。惟公 訴意旨以被告此部分所為與前開論罪科刑部分有裁判上一罪 之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟 法 官 文家倩 法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。