臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3130號
上 訴 人
即 被 告 曾怡彰
（現另案於法務部○○○○○○○執行 中）
選任辯護人 余西鈞律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺北地方法院107年度重訴字第13號，中華民國108年8月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3179號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾怡彰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事 實
一、曾怡彰明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲彈藥 之主要組成零件分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款及第3項規定之違禁物品，非經中央主管機關許 可，均不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之 改造手槍、具殺傷力子彈及槍砲彈藥主要組成零件之犯意， 於民國106年10月間，向不詳之成年人取得如附表編號1所示 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（均含彈匣，槍枝管 制編號：0000000000號、0000000000號）、如附表編號2所 示具有殺傷力之制式及非制式子彈共17顆，及如附表編號3 所示屬內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號函 所公告而屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支（另扣 得土造金屬槍管半成品1支，非屬公告之槍砲主要組成零件 ）、如附表編號4所示屬於內政部上開函文所公告而屬彈藥 主要組成零件之彈頭389顆、彈殼80顆、火藥1袋等物，而自 斯時起非法持有之。嗣警方另案查獲吳建德槍砲案件，經吳 建德之供述，並聲請法院准許對曾怡彰之行動電話門號實施 通訊監察後，基於合理之懷疑，認曾怡彰涉有持有槍彈嫌疑 ，因而向臺灣臺北地方法院聲請搜索票，並報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官核發拘票，即於107年1月11日晚間8時35分 許，在停放於新北市○○區○○路0段000巷00號路旁、車號00-0 000號自用小客車上拘提曾怡彰，並帶同曾怡彰前往新北市○
○區○○路0段000巷00號4樓（為曾怡彰及友人陳美惠之住處） ，獲得曾怡彰及在場之陳美惠女兒同意後，在屋內執行搜索 ，扣得曾怡彰非法持有、如附表編號1至4所示之物，而查悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本 判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見 本院卷第142至144頁），本院審酌上開供述證據作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件 犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。二、至於其他非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告曾怡彰對於未經許可非法持有如附表編號1 至4所示具有殺傷力之改造手槍2支、具有殺傷力之制式及非 制式子彈共17顆，及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管 2支、屬於彈藥主要組成零件之彈頭389顆、彈殼80顆、火藥 1袋等物，另扣得電動砂輪機、小型鉗工夾、鋸子、鐵鎚、 老虎鉗、尖嘴鉗、鑽頭等事實，坦承不諱（見本院卷第140 、142、339頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書 、扣押物品清單等件在卷可稽（見偵字第3179號卷第8至11 頁、第16至17頁、第128、135頁，本院卷第199至209頁）。 此外，復有附表編號1至4所示之扣案手槍、子彈、槍管、彈 頭、彈殼、火藥可資佐證。
㈡經警方將扣案如附表編號1、2、4所示之物送請內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試
射法等方法鑑定結果，附表編號1所示手槍2支，均係改造槍 枝，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表 編號2所示子彈17顆，其中⑴6顆：均認係口徑9mm制式子彈， 採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵4顆：均認係口徑9 mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可 擊發，認具殺傷力。⑶1顆：認係非制式子彈，由口徑9mm制 式彈殼組合已擊發之口徑9mm制式彈頭而成，經試射，可擊 發，認具殺傷力。⑷1顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 。⑸3顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可 擊發，認具殺傷力。⑹2顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認 具殺傷力。有刑事警察局107年3月12日刑鑑字第1070007539 號鑑定書在卷可稽（見偵字第3179號卷第115至119頁）。另 附表編號3所示槍管共3支送刑事警察局及內政部鑑定，認均 已貫通，其中2支均係土造金屬槍管，認均屬內政部86年11 月24日台（86）內警字第8670683號函公告之槍砲主要組成 零件，另1支係土造金屬槍管半成品，認非屬公告之槍砲主 要組成零件；附表編號4所示彈頭、彈殼、火藥雖鑑定不具 有殺傷力，然均屬內政部前開函文公告之彈藥主要組成零件 等情，亦有刑事警察局108年7月12日刑鑑字第1080062322號 鑑定書、內政部108年7月17日內授警字第1080872259號函、 內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號函等件在 卷可稽（見偵字第3179號卷第177頁，原審卷二第17至23頁 ）。另扣案槍枝2支，以棉棒抽取其上DNA檢測結果，其中1 支銀色機身槍枝上之棉棒（編號1）檢出DNA-STR型別，經比 對與被告曾怡彰之DNA-STR型別相符，亦有臺北市政府警察 局107年1月12日鑑定書（實驗室案件編號：0000000000C26 ）附卷可考（見偵字第3179號卷第113至114頁）。 ㈢辯護人固曾於原審辯稱：刑事警察局就扣案槍枝是否具有殺 傷力之鑑定報告，並無動能數據之記載，扣案槍枝是否具殺 傷力，尚待斟酌等語（見原審卷二第104頁），惟被告及辯 護人於本院審理時業已表示：不再爭執扣案槍枝具有殺傷力 之認定依據，被告亦承認持有具殺傷力改造手槍之犯罪等情 （見本院卷第140頁）。且關於槍枝殺傷力之鑑定，本即有 檢視法、性能檢驗法、試射法等各種方式，是鑑定機關憑其 特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、 結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構
與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形 之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定 相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法（最高法院101年 度台上字第5338號、107年度台上字第1360號、第908號判決 意旨參照）。又有關「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警 察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方 法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業 領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「 性能檢驗法」；如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發 現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺 傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法 」鑑定（最高法院103年度台上字第2083號判決意旨參照） 。查扣案如附表編號1所示改造手槍2支，係經刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法等方法進行鑑定，所謂「檢視 法」，係指檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、 零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或 實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形，若子 彈結構不完整，致無法發揮功能者，即認不具殺傷力；所謂 「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能 ，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘 及撞針等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測若其結構、 功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引） 發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力；所 謂「試射法」，係指檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀 結構完整，則依程序分類後，分別採樣三分之一，並以該局 「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板） 檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板 ，則認具殺傷力，反之則認不具殺傷力，經鑑定人員實際操 作檢視其結構、功能完整良好，進行試射，擊發功能正常， 認均係改造槍枝，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺 傷力等情，有刑事警察局107年3月12日刑鑑字第1070007539 號鑑定書所檢附之槍彈鑑定方法說明為憑（見偵字第3179號 卷第119頁），自不因刑事警察局就扣案槍枝未以「動能測 試法」鑑驗，無動能數據之記載，即遽然否定其鑑定結果。 據此，堪認扣案槍枝確實具有殺傷力，殆無疑義。 ㈣公訴意旨雖認被告係於106年10月某日時許，先向友人吳建德 購得已車通完成之槍管5支，並向不詳之道具店購得道具槍2 把後，於107年1月11日前某日不詳時間，將所購入之槍管， 用電動小砂輪機等改造工具，製造可具殺傷力之槍枝；復另
於不明時間、地點，取得子彈及彈頭、彈殼、火藥等彈藥之 主要組成零件而持有之。訊據被告固坦承未經許可持有扣案 槍枝、子彈、槍管、彈頭、彈殼、火藥等事實，惟矢口否認 有何未經許可製造具殺傷力改造手槍之犯行，辯稱：我並沒 有換裝槍管，沒有其他製造的行為，也沒有使用扣案的工具 去製造或改造槍枝，這2支槍實際上都是吳建德的朋友「游 日東」交給我的，槍枝交給我時就如同查扣時的情形，我沒 有改裝或換裝，我後來都找不到游日東，所以之前才一直講 槍枝來源是吳建德，我也沒有請吳建德幫我改造加工或製造 這二把槍，我現在在二審時所述才實在，而且主要組成零件 部分，這些東西都是游日東一整包一起交給我的，包含槍枝 及零件部分，這些零件不是我別的時間地點所取得的等語； 辯護人則辯稱：被告於原審108年8月1日審判程序時，已向 原審法院供稱槍枝是向吳建德的朋友游日東所取得，被告坦 承持有槍枝，但否認有改造或製造槍枝之行為等語。 ⒈關於附表所示扣案物品之來源及取得方式，被告於警詢時供 稱：槍管是向吳建德購得，3支槍管是壞掉的，另外2把手槍 是我在道具店買道具槍後，自己把槍管換裝上去，17顆子彈 是向綽號「阿霖啊」友人購買的（見偵字第3179號卷第5頁 ），於偵訊時供稱：彈頭、彈殼、槍管是我買來要組裝槍枝 及子彈要用的，但沒有用，2支手槍是跟人家買的，我再裝 上去，是我跟吳建德購買槍管我自己施工裝上去的，17顆子 彈也是跟吳建買的，買的時候就會附上彈頭及彈殼了，我認 罪，我有換槍管等語（見偵字第3179號卷第55至56頁）；於 法院羈押訊問時陳稱：我沒有製造槍枝的能力，持有我承認 ，2支槍枝係向吳建德購買，我是跟吳建德買槍管，槍枝本 身是在道具店買的，買到槍管後有將槍管裝到道具槍上面（ 見偵字第3179號卷第61至63頁），嗣又於偵查中陳稱：我拿 道具槍給吳建德，他弄好之後就成了手槍給我，我就是花錢 請吳建德加工製造成槍給我，彈頭是買的（見偵字第3179號 卷第105至106頁）。於原審審理時先供稱：其委請吳建德將 槍枝加工製造成扣案槍枝，子彈是跟吳建德購買槍管時，吳 建德附過來的，彈頭、彈殼是買道具槍附的，火藥應該是跟 吳建德購買子彈的時候就有了云云（見原審卷一第101、104 頁、第187頁反面）；嗣改稱：扣案槍枝為吳建德友人寄放 （見原審卷一第337、353頁）；復稱：槍枝係向吳建德之友 人游日東取得云云（見原審卷二第109頁）。於本院審理時 則否認有換裝槍管或其他製造槍枝行為，辯稱扣案之槍枝、 槍管、主要組成零件等都是游日東同時一併交付等語。 ⒉證人吳建德於原審審理時證稱：從未看過扣案之槍管及槍枝
，其並未販賣、製造或提供扣案槍管予被告、未幫被告製造 扣案槍枝等語（見原審卷一第335至336頁），又被告於原審 聲請傳喚證人高松柏，欲證明被告委請吳建德將扣案槍枝改 造成為可發射子彈具殺傷力槍枝之事實，然證人高松柏於原 審對於被告與吳建德間有無槍砲之交易，均證稱「不記得、 不曉得」等語（見原審卷一第339至340頁）。是被告關於扣 案槍彈、槍管、主要組成零件之來源及用途，其所為供述先 後歧異，且不論係向吳建德或游日東取得之供詞，均無相關 事證足以補強佐證或證明。然經原審將扣案槍枝及查獲被告 當時另於被告新北市○○區○○路0段000巷00號4樓住處扣得之 電動砂輪機、小型鉗工夾、鋸子、鐵鎚、老虎鉗、尖嘴鉗、 鑽頭等工具，先後送請刑事警察局及法務部調查局就下列事 項進行鑑定：⑴得否僅以上開扣案工具，將一般道具槍製造 為如附表編號1所示之槍枝；⑵附表編號1所示槍枝上之鑿洞 、鑿痕、鑽痕，與扣案工具是否相符。刑事警察局就⑴問題 ，認涉及行為人之知識、技術與經驗等多項因素，無法逕行 臆測，就⑵問題則無法研判，有該局108年3月11日刑鑑字第1 080020998號函在卷可參（見原審卷一第139頁）。法務部調 查局鑑定結果則為：⑴附表編號1所示之槍枝握把二側有仿製 IWI之廠牌標示，經檢視其槍管，管身標示「9X19」，內徑 為9公厘，金屬製且完全貫通，槍口處疑有加工痕跡，滑套 左右側均有圖樣及字樣。⑵一般而言，傳統製（改）造槍枝 之常用工具有車床、銑床、刨床、磨床、鋸床、沖床、鑽床 、切割機、製作模具之放電加工機及線切割機、電鑽、電子 量尺、電動砂輪機、砂紙等，惟製（改）造槍枝除上揭所需 之工具外，與製（改）造者之技術及手法、所購槍枝零件之 完工程度（如已接近成品、僅須部分工具簡單加工即可）、 工具是否以非常態方式使用（如搭配特別磨製的刀具或夾具 ，車床當作銑床來使用；電鑽搭配夾具當作鑽床使用）等因 素均有關聯，故製（改)造槍枝雖有常用工具，但無一定之 必要工具，歉難單憑扣案工具研判可否製造附表編號1所示 之槍枝。⑶製（改）造過程產生之工具痕跡，因與機具轉速 、刀具材質、進給率、磨耗程度及單（多）項工具重複加工 等因素均有關聯，變數甚多，實務上比對極為困難，歉難對 扣案工具與附表編號1所示槍枝之鑿洞、鑿痕及鑽痕予以鑑 定等情，則有該局108年4月3日調科參字第10823203470號槍 彈鑑定書在卷可稽（見原審卷一第151至170頁）。是前述刑 事警察局之鑑定意見及法務部調查局之鑑定報告，均無法肯 認被告是否得以扣案之電動砂輪機等工具，將道具槍製造為 如附表編號1所示之槍枝，亦無法判斷該槍枝上之鑿洞、鑿
痕、鑽痕，與扣案工具是否相符，自不足以作為對被告不利 認定之依據。是被告固曾坦承將槍管自行或委託他人裝上道 具槍，然嗣已否認有何製造或改造槍枝之犯罪，依檢察官提 出之證據及本院調查證據結果，均查無其他積極證據足以證 明或佐證被告供稱換裝槍管一事，係與事實相符，自不得僅 憑被告先前不利於己之供述或自白，遽為不利於被告之認定 。是依「罪疑惟輕」（有疑惟利被告）原則，自應為對被告 有利之認定，因認被告於本院所為係向他人取得扣案槍枝而 持有、並無製造行為之陳述為可採；同理，關於扣案子彈、 槍管、槍砲及彈藥主要組成零件之取得情形，亦僅有被告先 後不一之陳述可憑，參酌各該物品係經警方於同一時、地搜 索查獲，即應採取對被告有利之認定，而以被告於本院所辯 如附表所示各該扣案槍枝、子彈、槍管、主要組成零件等物 均係同一時間向他人取得、非先後不同時間取得之陳述為可 採，然尚無從認定被告係向「游日東」取得。爰予認定被告 係於106年10月間，向不詳之成年人取得如附表編號1至4所 示之手槍、子彈及槍砲彈藥之主要組成零件而同時非法持有 之。公訴意旨認被告係於106年10月某日時許，向吳建德購 得已車通完成之槍管5支，並向不詳之道具店購得道具槍2把 後，於107年1月11日前某日不詳時間，將所購入之槍管，用 電動小砂輪機等改造工具，製造可具殺傷力之槍枝；另於不 明時間、地點，取得子彈及彈頭、彈殼、火藥等彈藥之主要 組成零件而持有，分別成立未經許可持有改造手槍罪、未經 許可持有子彈罪、未經許可持有槍砲彈藥主要組成零件罪云 云，尚有未合。
㈤至於被告及辯護人辯稱：被告本案於107年1月11日為警在新 北市○○區○○路0段000巷00號4樓搜索後，曾同意並帶同警方 前往新北市○○區○○街00號3樓搜索，然因該處無人在家，故 未予執行，該處原本另藏放有與本案槍枝同一時間向游日東 同時取得而具殺傷力之另一改造手槍，後來被告將該槍枝改 放置於新北市○○區○○路000巷0弄0號2樓居所，嗣於108年1月 22日為警在該鶯桃路居所查獲，該案經新北地檢署檢察官以 108年度偵字第4953號、第4957號、108年度毒偵字第1895號 提起公訴，現由新北地院108年度訴字第447號（下稱「新北 地院另案」）審理中，與本案係屬同一案件，應併予審酌云 云。然查：
⒈被告本案於107年1月11日為警查獲後，曾同意並帶同警方前 往新北市○○區○○街00號3樓搜索，然因該處無人在家，故未 予執行，有被告之警詢筆錄可參（見偵字第3179號卷第5頁 反面）。被告嗣於108年1月22日因案通緝為警方在新北市○○
區○○路000巷0弄0號2樓居所緝獲時，為警在該處所扣得由仿 半自動手槍製造，擊發功能正常，可擊發適用子彈而具殺傷 力之改造手槍1支、子彈21顆、槍管1支，經新北地檢署檢察 官提起公訴，現由新北地院另案審理中等情，有該案之警方 移送書、被告警詢筆錄、新北地檢署檢察官108年度偵字第4 953號、第4957號、108年度毒偵字第1895號起訴書在卷可稽 （見本院卷第153至187頁），並有新北地院108年度訴字第4 47號案件之偵查及審理卷宗可參（卷宗外放）。然查被告於 107年1月12日偵訊時即已供稱：後來我有同意帶警方去新北 市○○區○○街00號3樓搜索，當時沒有人，那裡沒有放槍等語 （見偵字第3179號卷第56頁），其嗣為警另案查獲後，方於 原審辯稱：本案搜索當天因為泰山住所沒有鑰匙，所以當天 沒有進去搜到，後來朋友把鑰匙還我，我才發現還有一把槍 ，這把槍與本案起訴的兩把槍不同云云（見原審卷一第187 頁），及於本院辯稱：曾將同時向游日東取得之槍枝放置於 台麗街，後來移至鶯桃路才被警方查獲云云（見本院卷第14 1頁），顯然前後供述均有歧異不符，是否係為求減免罪責 之辯解，已非無疑。
⒉又繼續犯或集合犯雖為包括一罪，然並非所有反覆或繼續實 行之行為，皆一律可認為包括一罪，而僅受一次評價，仍須 從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客 觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念 ，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應併合處 罰，尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表 露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此 終止，若於遭查獲後，猶再持有或寄藏其他尚未被起獲之槍 枝，其主觀上顯係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由 亦已消滅，不得再以一罪論，否則其評價即有不足（最高法 院108年度台上字第676號、104年度台上字第3985號、103年 度台上字第2231號等判決意旨參照）。持有槍枝罪，其持有 之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一持有槍枝，罪即成 立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。縱如被 告所辯，其係同時向他人取得本案槍枝及新北地院另案槍枝 而同時持有，但其持有行為繼續中，已經為警扣得本案槍枝 ，被告本案遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露， 並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上 之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有不同 槍枝行為）至查獲時即告終止，被告本案遭查獲後，既供稱 台麗街居所並無放置槍枝，亦未向警方坦承其另持有其他槍 枝之事實，而猶再持有尚未被查獲之槍枝，應認係另行起意
，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意而繼續 持有槍枝，否則被告將僅受一次持有槍枝之刑罰評價，其評 價顯有不足。若謂行為人經警查獲後，不交出非法持有之槍 彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行 為，不啻鼓勵行為人於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍 枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因 與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不 但與行為人遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝 、子彈之犯意不合，更變相使行為人日後得免於刑罰、「合 法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大 之傷害。甚而，行為人日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該 槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有， 而均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判 決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴 判決，而免於刑責」之荒謬情形，故於此情形，法院自應分 論併罰，不應論以繼續犯之實質上一罪（本院暨所屬法院10 8年法律座談會刑事類提案第9號研討結果亦採相同見解，可 供參考）。是以縱認被告同時持有槍枝、先後遭查獲之辯解 為真，新北地院另案與本案仍非屬於具有實質上一罪關係之 同一案件，被告所犯二案應分論併罰；檢察官分別提起公訴 ，自屬適法，並無同一案件經重複起訴之問題，辯護人及被 告所辯，自難認為可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按未經許可製造、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如製造完成或所持有客體之種類相同（如同為手 槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若同時製造或持有二不相同種類之客體（如同時製造或持 有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最 高法院82年度台上字第5303號、90年度台上字第7213號判決 參照）。又未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為 之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續 至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議 決議參照）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條 第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲及彈藥之主要組成零件罪。就改造手 槍部分，公訴意旨認被告係犯同條例第8條第1項之製造罪，
容有未合，然其基本事實同一，並經本院告知被告同條例第 8條第4項之持有罪名（見本院卷第297、325頁），無礙於被 告訴訟上之防禦權利，爰變更起訴法條予以審理。被告係於 106年10月間，向不詳之成年人取得如附表編號1至4所示之 手槍、子彈及槍砲彈藥之主要組成零件而同時非法持有之， 迄107年1月11日為警查獲止，其持有之行為，屬繼續犯，均 應僅論以一罪。被告同時持有具殺傷力之手槍、子彈及槍砲 彈藥之主要組成零件，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造 手槍罪斷。公訴人認應予分論併罰，容有未合。 ㈢被告前因：①施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第384 號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院以97年度上易字第9 25號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經原審法院以97 年度訴字第259號判決判處有期徒刑9月、4月，嗣經本院以9 7年度上訴字第1912號判決駁回上訴確定；③違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第343 號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬 元，嗣上訴後，經撤回上訴而確定；④施用毒品案件，經原 審法院以97年度訴字第1227號判決判處有期徒刑9月、7月， 經本院以97年度上訴字第4282號撤銷原判決仍判處有期徒刑 9月、7月確定；⑤違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審 法院以97年度訴字第1385號判決判處有期徒刑3年2月，併科 罰金10萬元確定。上開①至⑤案件，嗣經原審法院以98年度聲 字第3081號裁定定應執行有期徒刑9年，併科罰金15萬元確 定，於104年7月14日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護 管束，嗣於106年9月17日保護管束期滿，未經撤銷，視為執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。審酌被告前已有持有改造槍枝、改造子彈、槍砲主要 組成零件之槍管等多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪， 而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自 我控管，然被告又故意再犯內容與情節相同或近似之持有槍 、彈及槍砲彈藥主要組成零件之犯罪，且係前案104年7月14 日縮刑假釋出監付保護管束、106年9月17日保護管束期滿後 未久即再犯，足徵其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力 顯較薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相 當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑，但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有
之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持 有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查 獲者，亦同。惟按自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該 管公務員告知其犯罪，而接受裁判為其要件。所謂發覺，不 以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若 依確切之根據，得合理懷疑其人之犯罪嫌疑時，即得謂為已 發覺。查臺北市政府警察局松山分局員警係因查獲吳建德槍 砲案件，依吳建德之供述報請臺北地檢署檢察官指揮偵辦， 並聲請法院准許對被告之0000000000行動電話門號實施通訊 監察後，得悉被告疑似持有槍枝及零件，認被告涉有持有槍 彈嫌疑，於被告及其女友位於新北市○○區○○路0段000巷00號 4樓住處附近埋伏、跟監，確認行蹤後，因而向臺北地院聲 請搜索票獲准，並報請臺北地檢署檢察官核發拘票，嗣因已 於107年1月11日拘提被告到案，並經被告同意後於被告北新 路住處查獲扣案之槍彈等物，故取得之搜索票並未使用而已 交還臺北地院等情，業經證人即承辦本案之松山分局偵查佐 余宥蓄於本院證述甚詳（見本院卷第298至304頁），並有臺 北地檢署檢察官拘票（見偵字第3179號卷第93頁）、松山分 局108年5月21日北市警松分刑字第1083008927號函及檢附之 警詢筆錄（見原審卷一第251至261頁）、松山分局108年10 月29日北市警松分刑字第1083021271號函及檢附之自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 、松山分局偵查佐余宥蓄向臺北地院聲請搜索票之偵查報告 、吳建德之警詢筆錄、被告之0000000000行動電話門號通聯 調閱查詢單、全戶戶籍資料、通訊監察譯文、基地台示意圖 等在卷可參（見本院卷第197至257頁）；參以吳建德於警詢 筆錄中確提及其經警方查獲之槍枝係由「小高」、「阿林」 及使用0000000000門號之「恐龍」等人寄放，警方對被告使 用之0000000000門號實施通訊監察之譯文中，被告與他人曾 提及「機器的彈簧」等語，而余宥蓄所製作用以聲請搜索票 之偵查報告已載明受搜索人為被告曾怡彰，聲請搜索之犯罪 事實為持有槍械、子彈及毒品，搜索處所為新北市○○區○○路 0段000巷00號4樓、新北市○○區○○街00號3樓等地址，足以證 明職司犯罪偵查之警察機關，客觀上已依因事前之蒐證資料 等確切根據，合理懷疑被告有非法持有槍、彈之犯罪嫌疑， 而欲對被告進行拘提、搜索等查緝行為，自屬對於犯罪已經 「發覺」。況警方對被告執行搜索時，雖告知被告應自行交 出槍枝，然被告否認持有槍枝，係經小隊長趙雲自行搜得扣 案之槍彈等物，亦經證人余宥蓄，及共同參與執行搜索之松 山分局偵查佐李柏鋒一致證述明確（見本院卷第300、304、
329、330、331頁），足見被告於搜索現場並未對於槍枝藏 放處坦承或自白。依前述各情，足認與刑法第62條自首及槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件不符，被 告及辯護人辯稱構成自首，應予減輕刑度云云，尚無可採。 又具有犯罪偵查權限之員警，究竟係依線民、證人指證，或 依據調閱監視器畫面、實施通訊監察、實際跟監所見，或係 主動察覺、被動受告知，因而得悉犯罪人身分及犯罪嫌疑， 均屬偵查作為之一環，於未違反法定程序之前提下，其方法 或手段並無限制，具有一定彈性，所依憑之情報或事證亦不 以具有證據能力者為限，若客觀上可認為員警已依確切之根 據，合理懷疑其人之犯罪嫌疑時，即屬於「已發覺」。辯護 人辯稱員警引據之通訊監察譯文屬於被告以外之人於審判外 之陳述、亦違反通訊保障及監察法第15條規定，並無證據能 力云云（見本院卷第271頁），亦不足採。
三、撤銷原判決之理由：
原審經審理之結果，予以論罪科刑，固非無見。然查，本案 並無證據證明附表編號1所示具殺傷力之改造手槍係被告所 製造或改造，亦僅能認定被告係以一個持有行為，同時持有 附表編號1至4之手槍、子彈及槍砲彈藥之主要組成零件。原 審認被告係於106年10月某日時許，先向真實姓名年籍不詳 之人，訂製購得可供換裝使用，已貫通之槍管5支，再向不 詳之道具店購得原不具殺傷力之道具槍2把，於107年1月11 日前某日不詳時間，將上開槍管中之2支換裝於該道具槍上 ，製造完成可發射子彈具有殺傷力如附表編號1所示之改造 手槍2支而持有之，另基於持有子彈及彈藥主要組成零件之 犯意，於不詳時間、地點，自真實姓名年籍不詳之人處，取 得如附表編號2所示具殺傷力之子彈、編號4所示彈藥主要組 成零件而持有之，據以認定被告係犯未經許可，製造可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可，持有彈藥之主 要組成零件罪，並予以分論併罰等情，自有未合。被告上訴 意旨關於否認製（改）造槍枝，及附表編號1至4所示之物係 同時取得等部分，並非不足採信，其上訴為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁令，漠視法 令禁制，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷 力之子彈及屬於槍砲彈藥主要組成零件之彈頭、彈殼、火藥 等物，持有違禁物之數量及種類甚多，對大眾安全及社會治 安造成潛在威脅甚鉅，法治觀念薄弱，所為實不應寬貸；犯 後雖始終坦承持有之犯行，然於偵、審階段及過程，一再變 更其辯解，對事實經過屢次陳述不一，徒增法院調查證據程
序之無益耗費，亦應列於被告犯罪後態度之科刑審酌事項內 ，併予斟酌；又被告持有槍彈之時間非長、並無證據證明曾 持槍彈作為其他不法使用，兼衡其自陳國中畢業、未婚，前 曾擔任汽車材料行之送貨員，家有高齡80餘歲之父親（見本 院卷第340頁）等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分諭知罰金 易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示之改造手槍2支，及附表編號2所示未經 試射之子彈10顆，經鑑定均具有殺傷力，另附表編號3之土 造金屬槍管2支，屬公告之槍砲主要組成零件，附表編號4之 彈殼、彈頭、火藥則均屬彈藥之主要組成零件。上開之物依 法均不得非法持有，皆屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，俱應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 ㈡附表編號2所示業經試射鑑定認具殺傷力之子彈7顆，因已試 射用罄而不再具有殺傷力，失其原先違禁物之性質，均不予 宣告沒收。附表編號3所示土造金屬槍管半成品1支，非屬公 告之槍砲主要組成零件，非違禁物，亦無證據足認係供被告 犯罪所用，不予宣告沒收。
㈢至於警方搜索被告住處時同時查扣之電動砂輪機、小型鉗工