臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2781號
上 訴 人
即 被 告 蘇涎凱
選任辯護人 劉興懋律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年7月4日第一審判決（107年度訴字第855號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3261、12065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、蘇涎凱明知甲基安非他命及大麻，均係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，分別：
(一)於民國107年1月8日21時27分前之某不詳時間，以其持用如 附表編號1所示之行動電話，於社交軟體Grindr刊登標題為 「ICE飯Eg水0膠g點液Rush」之販售毒品訊息。為警於執行 網路巡邏勤務時發現該訊息，即於107年1月8日21時27分許 ，使用通訊軟體LINE與蘇涎凱聯繫，約定以新臺幣（下同） 1萬3,000元購買甲基安非他命5公克、大麻1公克，並相約面 交。嗣於翌（9）日17時30分許，蘇涎凱依約前往新北市○○ 區○○街00巷00號前，並將附表編號2、3所示之甲基安非他命 及大麻各1包，交予佯為買家之警員收取，經警員表明身分 後，予以逮捕而未遂，並扣得附表編號1至4所示之物。復於 同日21時37分許，在其前居處扣得附表編號5至12所示之物 。
(二)於107年3月9日前某不詳時間，以其持用如附表編號13所示 之行動電話，於社交軟體Tumblr刊登販售毒品之訊息。為警 於執行網路巡邏勤務發現該訊息，即自107年3月20日22時50 分許，使用通訊軟體LINE與蘇涎凱聯繫，約定以3萬5,000元 購買甲基安非他命1兩，並相約面交。嗣於同年月22日15時 許，蘇涎凱依約前往新北市○○區○○路0段00號前，並將附表 編號14所示之甲基安非他命1包，交予佯為買家之警員收取 ，經警員表明身分後，予以逮捕而未遂，並扣得附表編號13 至15所示之物。
二、案經新北市政府警察局（下略）新莊分局、金山分局移送臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告蘇涎凱及 其辯護人，均同意有證據能力（本院卷第170-174頁），且 經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第20 1-206頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並 無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據 應屬適當，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序、審 理時（第3261號偵卷第81、82頁；第12065號偵卷第38頁； 第855號訴卷第188、317頁；本院卷第169、210頁），坦承 不諱，並有新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務 報告、法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月19日調科壹字 第10723006380號鑑定書、臺北榮民總醫院107年2月22日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢㈣、內政部警政署 刑事警察局107年3月19日刑鑑字第1070007476號鑑定書各1 份、通訊軟體對話內容翻拍畫面22張及現場暨扣案物照片44 張（以上為犯罪事實欄一㈠部分之證據資料，第3261號偵卷 第21-23、25-27、36、45-55、56-78、94、97-101頁）；金 山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年6 月1日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分 鑑定書各1份、通訊軟體對話內容翻拍暨扣案物照片21張（ 以上為犯罪事實一㈡部分之證據資料，第12065號偵卷第11-1 3、26-27、31-35、50-51頁）附卷可稽，復有如附表所載之 扣押物品可資佐證，足認被告上開任意性自白，與事實相符 ，可以採信。又被告自承：107年1月9日該次交易如果成功 ，獲利約7,800元；107年3月22日該次交易，甲基安非他命 購入成本為2萬5,000元（即價差1萬元）等語（第3261號偵 卷第15頁；第12065號偵卷第38頁），顯已有欲賺取價差， 從中牟取利潤之營利意圖甚明。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。叁、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 之販賣第二級毒品未遂罪（2罪）。被告因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪； 其已著手販賣第二級毒品行為而未遂，爰均依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑，減輕之；其所犯2罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告就本案二次販賣第二級毒品犯行，於偵查及第一
、二審審判中皆自白不諱，均應依上開規定遞減輕其刑。三、辯護人以被告為警查獲後，均供出其毒品來源，雖檢察官以 證據不足而處分不起訴，致無法依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減免其刑，仍可據以考量被告犯後態度，依刑法 第59條規定酌減其刑（本院卷第200-201頁）。惟查，被告 犯後態度，為刑法第57條各款所定之量刑因子，並非刑法第 59條酌減其刑規定，所應審酌之事由。且被告本身有施用毒 品之惡習，依其智識程度當知販賣第二級毒品之嚴重性，竟 仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，均有一定程 度之危害，此一犯罪情節非輕；又被告於105年間因販賣第 二級毒品未遂，甫於106年11月29日經臺灣新北地方法院以1 06年度訴字第364號判處有期徒刑1年10月，有其前案紀錄表 在卷可查，足見本案2次販賣毒品犯行，均非初犯，實難認 有何客觀上足以引起一般人同情之情形，且本院依上開規定 減輕其刑後，更無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，難認應 適用刑法第59條規定酌減其刑。
肆、駁回上訴及量刑理由：
一、被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌 減其刑（轉讓禁藥部分，已撤回上訴）。經查：(一)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。被告前已因販賣第二級毒品未 遂為警查獲，復不知悔改、記取教訓，為賺取價差，一再重 蹈覆轍，且本案販賣之毒品數量非低（甲基安非他命5公克 、大麻1公克；甲基安非他命1兩），難認其係一時失慮而犯 刑典，實無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，已如前述。(二)又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具 妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法 。原判決經審理結果，認為被告犯販賣第二級毒品未遂罪（ 2罪）之事證明確，並依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項規定，依序減輕其刑；再以行為人之責任為 基礎，審酌被告明知甲基安非他命及大麻均為管制毒品，長 期施用極易成癮，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利 益，漠視法令而欲販賣予他人，危害社會秩序甚鉅；兼衡被 告持有之毒品數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨
其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯罪後 坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年9月、2 年2月，並定應執行刑有期徒刑3年6月。經核原判決上開認 事用法，並無不合，量刑及定刑時均已考量前揭情狀，難認 有上訴意旨所指量刑過重之情。
(三)被告上訴指摘原判決量刑過重、未依刑法第59條規定酌減其 刑，均無可採，其上訴無理由，應予駁回。
伍、沒收部分：
一、犯罪事實一㈠部分：
(一)附表編號2、3、5、6所示之毒品（均含無法完全析離之包裝 袋），係被告本次所欲販賣之毒品，均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
(二)附表編號1、12所示之物，均供被告本次犯行所用（第3261 號偵卷第11、12頁反），不問屬於犯罪行為人與否，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
(三)附表編號7、10所示之第二級毒品，為被告另犯持有第二級 毒品等罪（新北地方法院107年度易字第739號）所持有之毒 品；附表編號8所示之橘色錠57顆、編號9所示之淡橘色錠10 顆，經鑑定僅分別含第三、四級毒品成分，且純質淨重均未 達20公克以上，是被告單純持有編號8、9所示第三、四級毒 品，並非毒品危害防制條例所規定應予處罰之犯罪行為；附 表編號4所示之物，未檢出列管之毒品成分；附表編號11所 示之物，係供被告施用毒品所用。是上開扣案物均與本案犯 罪事實無關，自無從宣告沒收。
二、犯罪事實一㈡部分：
(一)附表編號14所示之毒品（含無法完全析離之包裝袋），係被 告本次所欲販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。
(二)附表編號13所示之物，係供被告本次犯行所用（第12065號 偵卷第9頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收。
(三)附表編號15所示之物，無證據證明與本次犯行有關，自不得 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱 1 SAMSUNG玫瑰金色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 甲基安非他命1包（驗前淨重4.9871公克，取樣0.002公克，驗餘淨重4.9851公克） 3 大麻1包（驗前淨重0.9291公克，取樣0.0512公克，驗餘淨重0.8779公克） 4 無色透明液體1瓶（檢出未列管之「迦瑪丁內酯」成分） 5 甲基安非他命1包（驗前淨重12.8858公克，取樣0.0024公克，驗餘淨重12.8834公克） 6 大麻4包（驗前淨重共19.25公克，取樣0.02公克，驗餘淨重共19.23公克） 7 耐吉商標圖樣之藍綠色錠5顆（檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，鑑驗後剩餘4顆，驗餘淨重共1.1596公克） 8 汽車瑪莎拉蒂標誌圖案之橘色錠57顆（檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分，鑑驗後剩餘56顆，驗餘淨重共11.7131公克） 9 淡橘色錠10顆（檢出第四級毒品硝西泮成分，鑑驗後剩餘9顆，驗餘淨重共1.7736公克） 10 透明液體3瓶（檢出微量《純度未達1％，無法計算純質淨重》第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分），驗餘淨重共1991.46公克） 11 吸食器1組 12 磅秤1臺 13 SAMSUNG銀色行動電話1支（含SIM卡1張） 14 甲基安非他命1包（驗前淨重34.0526公克，取樣0.0328公克，驗餘淨重34.0198公克，純質淨重31.703公克） 15 包裝紙1張