臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第99號
上 訴 人
即 被 告 陳俊昶
選任辯護人 蔡坤廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度訴字第125號，中華民國107年4月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第8215號），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳俊昶犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年陸月。被訴販賣第一級毒品(即原判決附表編號三)部分無罪。 事 實
一、陳俊昶（綽號「阿俊」、「俊仔」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品 ，不得施用、持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命犯意，而為以下犯行：
（一）以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國103年4 月25日下午2時30分許，與呂嘉瑋所持用之0000000000號 行動電話聯繫，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意 後，旋在桃園市桃園區春日路之「永和豆漿」店前，以新 臺幣（下同）1,500元之價格，將重量約1公克之第二級毒 品甲基安非他命1小包販賣予呂嘉瑋，當場交付毒品及收 取價金，而完成交易。
（二）以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於103年4月30 日下午5時許，與呂嘉瑋所持用之0000000000號行動電話 聯繫，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於該 日下午5時30分許，在桃園市○○區○○街00號東門國小附近 之天橋下，以1,500元之價格，將重量約1公克之第二級毒 品甲基安非他命1小包販賣予呂嘉瑋，當場交付毒品及收 取價金，而完成交易。
二、陳俊昶另於103年5月8日下午4時36分許，以門號0000000000 號行動電話為聯絡工具，與呂嘉瑋所持用之0000000000號行 動電話聯繫，因呂嘉瑋欲購買第二級毒品甲基安非他命，因 其無甲基安非他命可提供呂嘉瑋施用，竟基於幫助施用第二
級毒品甲基安非他命之犯意，旋協助呂嘉瑋與綽號「小武」 聯繫並取得第二級毒品甲基安非他命1小包，嗣於同日下午5 時21分許，在桃園市桃園區春日路「三媽臭臭鍋」前，向呂 嘉瑋拿取1,000元後，將重量約0.5公克之第二級毒品甲基安 非他命1小包交付予呂嘉瑋而幫助呂嘉瑋施用第二級毒品甲 基安非他命。
三、陳俊昶明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，不得持有、轉讓，竟於103年5月8日晚間8時許，在桃園市 桃園區春日路某處，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無 償提供數量不詳、將約可供施打1次之海洛因，放置在注射 針筒內，供劉德明施打，而無償轉讓第一級毒品海洛因予劉 德明施用。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）報告臺灣花蓮 地方檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證人呂嘉瑋、劉德明於警詢中供述之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指 該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上 之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰 問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意 旨參照）。查證人呂嘉瑋、劉德明於警詢中之供述，性質上 屬上訴人即被告陳俊昶（下稱被告）以外之人於審判外所為 之言詞陳述，且辯護人就上開證人等供述之證據能力表示爭 執，然上開證人等尚有於偵查及原審中所為具有證據能力之 證述可供做為證據，又上開證人等在警詢中所為之供述，與 偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從 再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件 ，是上開證人等於警詢中所為供述均無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查除上揭供述證據 外，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文 書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於事實欄二、三所載之幫助施用及轉讓毒品部分 坦承認罪，及坦承於事實欄一（一）至（二）所示之時間、 地點，有與呂嘉瑋相約見面，然矢口否認前揭販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，辯稱：就事實欄一（一）部分，我本 身是做車貸的生意，呂嘉瑋說要拿資料給我，說要辦車貸， 介紹朋友要跟我買，那天我們見面是我請他施用，沒有販賣 ，他於原審中亦是如此供稱，且通聯紀錄亦顯示他是要拿資 料給我，我只有拿一小包安非他命給他，沒有收錢云云；就 事實欄一（二）部分，那時候呂嘉瑋打給我時，我就說沒有 東西了，我便帶他一起去找藥頭，我們各自拿錢給藥頭，藥 頭直接拿2包安非他命給我，我再分1包給呂嘉瑋，根本就沒 有我跟他收1,5000元云云。惟查：
（一）事實欄一部分：
1.事實欄一（一）部分：
⑴證人即購毒者呂嘉瑋於偵查中證稱：103年4月25日下午2時 30分許，與被告相約在其桃園市桃園區春日路租屋處斜對 面的永和豆漿店前，以1,500元之代價，購得重量約1公克 之甲基安非他命（見偵字第8215號卷第32頁），佐以被告 所持用之0000000000號行動電話與證人呂嘉瑋所持用之00 00000000號、0000000000號行動電話通聯狀況，業由花蓮 分局依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書實施通訊監察 在卷，有該院103年度聲監字第53號通訊監察書及電話附 表在卷足憑（見花蓮分局警卷第65、67、69頁）。是上開 0000000000號行動電話為被告所持用，而證人呂嘉瑋則持 用0000000000號、0000000000號行動電話與被告聯繫，亦
據證人呂嘉瑋證述明確（見偵字第8215號卷第32頁），且 為被告供承在卷（見花蓮分局警卷第6頁，偵字第8215號 卷第71頁）。又觀諸被告與證人呂嘉瑋於103年4月25日下 午2時30分18秒之通聯內容（如附錄編號一所示）所稱「 你在哪裡」、「我就在早餐店這邊」等語，已可見彼等該 時確於桃園區春日路之「永和豆漿」店前見面，此亦為被 告於原審所自承（見原審卷二第10頁反面）；再由被告於 同日稍早與證人呂嘉瑋通聯時，曾提及「看要什麼，你先 跟我講一下」、「看要男生的」、呂亦答稱：「好啊」（ 見附錄編號一103 年4月25日上午7時19分53秒通聯譯文） ，被告尚且詢問呂嘉瑋：「你要女生嗎」，呂嘉瑋即答稱 ：「昨天就處理了」、「我硬的比較多」等語（見附錄編 號一103年4月25日上午7時24分30秒通聯譯文），而該通 聯中所指「男生」、「硬的」，即是指安非他命（按以下 證人所稱安非他命，均為甲基安非他命之略稱，下同）， 「女生」、「軟的」則是指海洛因之意，亦據證人呂嘉瑋 證述明確（見偵字第8215號卷第44頁），是由上開通訊監 察譯文，已補強證人呂嘉瑋所指於103年4月25日下午2時3 0分許向被告以1,500元之價格購買甲基安非他命等情之真 實性。
⑵雖證人呂嘉瑋就該次所購得之甲基安非他命重量，前後所 證曾有0.6公克、1公克之差異，然其於偵查、原審中亦已 明確證稱：當時只是目測，不知正確重量等語（見偵字第 8215號卷第44頁，原審卷二第90頁），核與一般購毒者於 交易當下未予秤重之情形並無不同，自不因證人呂嘉瑋就 購得毒品之重量未能具體描述，即認其證言有何瑕疵可指 。至證人呂嘉瑋於原審中證稱：103年4月25日下午，有找 被告調安非他命，僅是去看被告有無安非他命，其打算給 被告1,500 元，但被告沒有收錢，就交付1包安非他命云 云（見原審卷第87頁反面至88頁），然證人呂嘉瑋於原審 中係先稱：「找被告調安非他命」，嗣又改稱：「當初介 紹一個在做玉石的朋友去給被告認識，那個人有向被告買 玉石，所以被告就拿1包安非他命給我」云云，前後矛盾 ，與被告於原審中所辯當天與呂嘉瑋見面的目的是洽談玉 石生意，或於本院中所辯係要洽談車貸生意云云亦有不符 ，均無從據為有利於被告之認定。況依被告與證人呂嘉瑋 間如附錄編號一所示之通聯譯文內容，證人呂嘉瑋對被告 稱：「過去你那裡喔、你就不要給人知道啊」，被告則答 稱：「不能讓人家知道」、「天橋那邊就好，我走過去就 好」、「你在那個十字路口等我」等語，可見被告不希望
證人呂嘉瑋知悉其確實住處，此顯已異於一般友人間之互 動往來方式，可見被告與證人呂嘉瑋交情非深，而第二級 毒品甲基安非他命乃屬違禁物，市價不斐，被告竟願無償 提供價值1,500元之甲基安非他命予證人呂嘉瑋，實有悖 於常情，益徵被告此節所辯不足採信。再由被告與證人呂 嘉瑋上開對話中刻意省略談論見面目的之對話方式，實與 販毒者與購毒者間，因購毒者具一定種類毒品之施用習慣 ，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽 之交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答之毒品交易 常情無違。是證人呂嘉瑋於偵查中所述，自較為可信，其 於原審中所證，不足為被告有利之認定。
⑶綜上，證人呂嘉瑋指證被告於103年4月25日下午2時30分許 ，以1,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克 之情，堪予採憑。
2.事實欄一（二）部分：
⑴證人呂嘉瑋於偵查中證稱：103年4月30日下午5時30分與被 告通話後，其就在被告住處附近春日路東門國小天橋下等 他，有跟被告說要「硬的」，被告就走路過來，親自交付 1包安非他命，其就拿1,500元給被告，重量應該是含袋重 約1公克，當天有交易成功等語（見偵字第8215號卷第44 頁），佐以被告與證人呂嘉瑋之通訊監察譯文內容（見附 錄編號二），於該日17時15分12秒之對話中，被告詢問證 人呂嘉瑋「你是說你要什麼」，呂嘉瑋即答稱「硬的」、 「1個」，未見彼等對話中有何遲疑、不解之狀況，顯對 所交易之物品甚有默契，並充分瞭解彼此言詞所指為何， 再參之證人呂嘉瑋證稱：其與被告通聯中說到「硬的」即 是指甲基安非他命、「1個」則是指1公克（見原審卷第88 頁），核與實務上確實常見毒品交易者以「硬的」代稱甲 基安非他命之情相符，且被告於原審中亦自承通訊監察譯 文中「硬的」是指甲基安非他命（見原審卷二第11頁）； 再被告於同日17時26分58秒電聯呂嘉瑋稱：「下來了，我 要到了」，於同日17時30分12秒電聯呂嘉瑋稱：「你開到 前面一下，我在紅綠燈這裡等你」等語，足認證人呂嘉瑋 前開所指與被告相約交易甲基安非他命，堪可信實。雖證 人呂嘉瑋於原審中曾證稱是以1,000元向被告購買甲基安 非他命、交易過程忘記了云云（見原審卷二第88頁反面） ，然經提示其於偵查中之證言，即能明確證述購買金額為 1,500 元、確實有交付1,500元予被告，有自被告處取得 甲基安非他命（見原審卷二第89、91頁），益見證人呂嘉 瑋上開證言為可信。
⑵被告雖辯稱：103年4月30日下午5時30分許與呂嘉瑋碰面， 係為一起向藥頭「阿慶」購買甲基安非他命云云，然以被 告與證人呂嘉瑋於附錄編號二之對話中，被告係詢問證人 呂嘉瑋：「你要什麼」、「要多少」，證人呂嘉瑋立即答 以毒品之種類與數量，被告尚答稱：「1個就好了，好、 好、好」等語，全無有關彼等欲一同向藥頭購入毒品之討 論內容，亦無被告邀證人呂嘉瑋分擔購買毒品價金之對話 ；且證人呂嘉瑋於原審中就其交付價金1,500元予被告、 向被告取得甲基安非他命1包之事實，已明確證述在卷， 亦未提及任何有關與被告一起向藥頭購買甲基安非他命之 情節。是被告上開所辯，非可採信。
3.按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品 價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。經核被告於附錄編號一、二之通聯譯文內容，均 可見其不願事先告知交易對象相約碰面之地點，而係當場 指示對方沿某地標前行、再相約於某店面前，以減少其自 身露面交易毒品之時間，便於迅速完成毒品交易，已可見 被告有意規避毒品交易為警查緝之高度風險，猶願意自行 將毒品親送至約定之交易地點，倘無利可圖，顯無甘冒重 典而耗費自己之勞力、時間，以原價或低於購入成本之價 格而攜帶毒品甲基安非他命至約定交易地點交付之理，足 認被告具從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。被告基於營 利意圖而為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂嘉瑋2 次之犯行，應可認定。
（二）事實欄二部分：
1.上揭事實欄二所載幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行 ，業據被告就此部分於本院坦承認罪（見本院更一卷第10
5、137頁），佐以被告與證人呂嘉瑋於通訊監察譯文之對 話內容，呂嘉瑋先告知被告要「男生的、1張」，被告原 告知呂嘉瑋答稱：「我這裡沒有」，旋即聯繫「小武」稱 ：「你先拿男生的給我」，並稱：「我朋友要，我叫他過 來拿」、「他要一點點而已，那個才好賺」等語（見附錄 編號四16時38分26秒譯文），「小武」應允後，被告旋聯 繫證人呂嘉瑋稱：「你不要太趕，我找人拿來了」等語（ 見附錄編號四16時42分48秒譯文），嗣「小武」復聯繫被 告稱：「我在路上，快到了」（見附錄編號四17時06分25 秒譯文），被告即聯繫呂嘉瑋：「好了」、「你從天橋騎 過來，會看到一家三媽臭臭鍋那裡」（見附錄編號四17時 13分40秒、17時21分04秒譯文），且被告於偵查中供承上 開對話中「男生」是指安非他命、「1張」就是1包等語（ 見偵字第8215號卷第74頁），可知交易過程中係被告與「 小武」洽談購毒事宜，證人呂嘉瑋購得上開甲基安非他命 ，係透過被告之聯絡，又其與被告通聯後，即到達桃園區 春日路「三媽臭臭鍋」前，並將購毒價金1,000元交付被 告，而被告亦係將1包甲基安非他命交付證人呂嘉瑋。 2.按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後 交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用； 苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人 於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購 入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委 託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基 於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命 ，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高 法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。而毒品危害 防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品 為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦 屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣 之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性 ，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、101年度 台上字第160號判決意旨參照）。參以上開證人呂嘉瑋雖 證稱：103年5月8日下午5時許，有與被告約在桃園區春日 路的「三媽臭臭鍋」前，其交付1,000元給被告，被告則 當場將1包安非他命用衛生紙包好放在地上，由其自行拿 取之方式交付，當次有完成交易等語，惟觀諸上開通訊監 察譯文內容，被告於與證人呂嘉瑋聯繫過程中，原稱手邊 沒有毒品，旋即聯絡「小武」送甲基安非他命過來，並稱
「我朋友要，我叫他過來拿」、「他要一點點而已，那個 才好賺」，於確認貨源無虞後，再與證人呂嘉瑋相約見面 ，是證人呂嘉瑋與綽號「小武」自始至終未就交易毒品數 量及價格進行議價或磋商，且證人呂嘉瑋所購得上開甲基 安非他命確係由被告向他人聯絡而取得，則證人呂嘉瑋與 被告間有交付金錢與毒品並不違背常情，堪認被告斯時僅 係代為聯絡取得甲基安非他命交付證人呂嘉瑋，以便利、 助益其施用，非為自己所有之意購買後，嗣始起意將該甲 基安非他命，以移轉所有權之意思交付證人呂嘉瑋，其主 觀上並無轉讓禁藥故意，更無幫助綽號「小武」販賣毒品 故意，抑或與綽號「小武」共同意圖營利而販賣毒品之犯 意聯絡，而係出於幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意而為甚明，被告所辯此次係因其沒有甲基安 非他命，其就調朋友送來東西，證人呂嘉瑋是跟其朋友交 易，不是跟其等情，尚屬可採。其任意性自白與事實相符 ，其有幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他命予之 犯行，應可認定。至被告向他人取得甲基安非他命後再交 付予證人呂嘉瑋，是否賺取任何利潤，依卷內相關事證， 尚難僅以證人呂嘉瑋證述有交付1,000元予被告，遽為不 利於被告之認定，謂被告有意圖營利而販賣，抑或與第三 人基於共同意圖營利之犯意聯絡而販賣第二級毒品之情事 ，附此敘明。
（三）事實欄三部分：
上揭事實欄三所載轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告 於本院中坦承不諱（見本院更一卷第137頁），且有下列 事證可佐：
1.證人劉德明於於原審中證稱：伊於警詢中所證被告於上開 通聯後就請其施打1針海洛因等情是正確的等語（見原審 卷二第128頁），核與被告於偵查中供承：伊曾請過劉德 明施用海洛因1次，劉德明當時在做板模工作、沒有錢， 故請他施用海洛因，時間是103年5月8日晚間8時許，地點 在桃園某處等語，及於原審準備程序中所為自白之供述相 符（見偵字第8215號卷第73頁，原審卷一第43頁反面）。 2.佐以被告於該日晚間與證人劉德明之通訊監察譯文對話內 容（附錄編號五20時24分56秒譯文），被告先對證人劉德 明提及：「你這樣有辦法做（按指板模工作）喔」，劉德 明答稱：「每天早上固定一次，就可以撐到下班」，被告 隨即稱：「有就好了，我是想你如果沒辦法」，劉德明答 以：「我這邊沒有了」、「難過啦」，被告遂接口稱：「 難過就來拿啊」等語，已可見被告有意探詢證人劉德明購
買海洛因毒品之意願；嗣證人劉德明答稱：「我身上沒有 ，不要先借支，還沒有領錢」，被告又稱：「領錢要等到 什麼時候」等語；且證人劉德明於原審中亦證稱：通訊監 察譯文中所提及之「難過就來拿」等語，係在講海洛因， 因為毒癮發作想向被告拿海洛因，但身上沒有錢等語（見 原審卷二第128 頁），足認證人劉德明上開所證，堪可信 實。
3.雖證人劉德明於偵查中證稱：伊於103年5月8日並未前去 桃園找被告云云（見偵字第8215號卷第24頁），然證人劉 德明於上開譯文中已向被告提及：「我這邊沒有了」、「 難過啦」、「我身上沒有，不要先借支，還沒有領錢」等 語，可見證人劉德明斯時毒癮發作，因尚未領錢，而無法 購買毒品解癮，於被告主動稱：「難過就來拿啊」等語之 情境下，應可認被告有轉讓上開毒品之犯意，衡以被告於 上開通聯中，已問明證人劉德明從事板模工作的收入狀況 ，並探問其是否仍有施用海洛因之習慣，而願於其毒癮發 作時無償提供可供施打1 次之海洛因，乃與常情無違。是 應以證人劉德明前於警詢、原審中所證，較為可信。被告 就此部分任意情自白核與事實相符，應可認定。 4.綜上，被告上開轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確， 亦堪認定，應依法論科。
（四）綜上所述，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 呂嘉瑋2次、幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他 命及轉讓第一級毒品海洛因予劉德明之犯行，事證均臻明 確，均堪予認定。
二、論罪：
（一）核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實二所為 ，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項 之幫助施用第二級毒品罪；就事實三所為，係犯同條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於各次販賣、幫助施 用、轉讓前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為 其販賣、幫助施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之 範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣毒品與幫助 施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一 ，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起 訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院101年 度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認被告如事
實欄二所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌，然本案並無積極證據足認此部分被告販售第 二級毒品甲基安非他命予呂嘉瑋，檢察官起訴之事實既經 本院認定被告係基於幫助呂嘉瑋施用毒品犯意而為，其所 涉犯為幫助施用毒品罪，經本院當庭諭知並經被告、辯護 人與檢察官辯論後，自應依法變更起訴法條。被告上開販 賣第二級毒品（2次）、幫助施用第二級毒品及轉讓第一 級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被 告如事實欄二所為僅係幫助犯，應依刑法第30條第2項規 定，按正犯之刑減輕之。
（二）被告前因①施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以9 6年度訴字第1507號判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高 等法院臺中分院以96年度上訴字第3144號判決駁回上訴確 定；②竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第1 40號判處有期徒刑4月（共2罪）、2月，上訴後經同院以9 7年度簡上字第308號判處減刑，應執行有期徒刑6月確定 ；③施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度 易字第868號判處有期徒刑6月確定；④竊盜案件，經臺灣 臺中地方法院以97年度中簡字第1165號判處有期徒刑3 月 確定；⑤施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97 年度訴字第901號判處有期徒刑7月確定；⑥施用第一級毒 品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第799號判 處有期徒刑8月確定，上開各罪，經臺灣臺中地方法院以9 7年度聲字第3990號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，自 97年2月14日起算刑期，至99年5月27日縮刑假釋出監付保 護管束，於99年10月2日保護管束期滿視為執行完畢（原 判決誤載執行完畢日期為99年10月13日，應予更正）等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑 執行完畢後5年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均 為累犯。考量被告構成累犯之前案曾有多次施用毒品案件 ，於入監執行完畢後，理應生警惕作用，卻未能謹慎守法 而變本加厲再犯本案販賣第二級毒品（2次）、幫助施用 第二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，其違反毒品相關之 罪質屬相同之犯罪類型，顯然漠視法律規定，足見被告確 有特別惡性，前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應 力顯然薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量， 認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比 例原則無違，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，除法定 刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑，並就被告所犯如事實欄二之幫助施用第二
級毒品罪，先加重後減輕之。
（三）刑之減輕：
1.被告於偵查、原審及本院中就事實欄三所載其轉讓第一級 毒品犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減 之。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言 ；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如事實欄一 （一）、（二）所為販賣第二級毒品犯行（2次），雖助 長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其均係販賣甲 基安非他命予同一人（呂嘉瑋），販賣數量合計約2公克 ，犯罪所得僅3,000元，與大量販售毒品之「中盤」、「 大盤」毒販具有顯著差異，此部分犯罪情節堪認輕微。然 其此部分所犯係法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科1,000萬元以下罰金之罪，以其上開犯罪情節，縱 使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足 以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰就事實欄一（一）、 （二）所載被告販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條 規定予以酌減其刑，並與前開加重事由（法定刑無期徒刑 以外）先加後減之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於103年5月4日晚間8時32分許起至翌（ 5）日凌晨0時47分許止，與劉德明、高偉峯約定在桃園市桃 園區春日路7-11超商前，分別以2,000 元、3,000 元之代價 ，販售重量不詳之海洛因2包、3包予劉德明、高偉峯，因認 被告此部分涉犯販賣第一級毒品之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及同法第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不
利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪 之認定。且積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最 高法院30年上字第482、816號、76年台上字第4986號判例參 照）。
參、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以 被告之供述、證人劉德明及高偉峯於警詢、偵查中之證述及 有其等之通訊監察譯文等資料在卷，為其主要論據。訊據被 告固坦承於上開時、地有與證人劉德明、高偉峯相約在7-11 超商見面之情，然堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我與 高偉峯間有債務糾紛，我跟高偉峯要錢，而高偉峯要以車上 的玉石抵債，然因時間太晚，玉石店已經關門，我說明天， 他們說好，就走了，劉德明亦有供稱其是跟高偉峯一起離開 的等語。經查：
一、證人高偉峯固於偵查及原審中指證：伊與劉德明欲向被告購 買2,000元、3,000元的海洛因，而與被告持用之0000000000 號電話聯絡，當天是其開車搭載劉德明前往桃園春日路被告 租屋處附近、天橋旁邊的7-11超商，進到超商內，其與劉德 明各自將上開款項交予被告，被告則拿出2包海洛因，其取 得3,000元、0.4公克那包海洛因，劉德明則取得另1包2,000 元、0.25公克的海洛因云云（見偵字第8215號卷第52頁，原 審卷二第93至96頁），而被告與證人劉德明、高偉峯之通訊 監察譯文對話內容，被告詢問：「你們是要怎樣」，證人劉 德明立刻答稱：「他（指高偉峯）叫3個小姐，我叫2個小姐 」，被告又詢問：「全部要叫多少」，證人高偉峯即稱：「 總共要叫5 千」，被告遂稱：「好啦，我知道」等語（見附 錄編號三23時41分24秒譯文），證人高偉峯、劉德明於原審 中證稱：與被告之通聯對話中，「小姐」是指海洛因（見原 審卷二第93頁反面、125頁反面），而被告於偵查中亦供承 ：「3個小姐」是指3包海洛因，是高偉峯要的，「2個小姐 」是指2包海洛因，則是劉德明要的等語（見偵字第8215號 卷第75頁），與一般實務上交易毒品海洛因時買賣雙方所習 用之暗語相符。惟觀諸證人劉德明於偵查中則證稱：譯文中 「他叫3個小姐」，就是指高偉峯要3,000元的海洛因，「我
叫2個小姐」，就是指我要2,000元的海洛因，當天我們三人 有碰面，地點在春日路上的7-11超商，當次因為被告說還要 等一下，他要去找人拿海洛因，後來我們知道還要等被告去 找人時，我們不想等，所以該次交易沒有成功；當天到場時 是被告和高偉峯在聯繫，因為當天很晚了，伊不想等，就跟 高偉峯說乾脆不要好了，伊確定我們兩個人離開時沒有拿任 何東西；高偉峯證稱我們當日有交易成功，可能是高偉峯與 被告間有仇恨，因為103年8月時被告有找人打高偉峰，印象 中他們因為高偉峯拿玫瑰石向被告借錢，後來被告發現玫瑰 石沒有什麼價值，所以就產生糾紛，高偉峯會拿玫瑰石跟被 告抵押借錢，係因伊陪高偉峯去藝品店要賣玫瑰石時，藝品 店已關了等語（見偵字第8215號卷第23至24頁），復於原審 中亦證稱：在103年5月間，當時高偉峯有帶伊去桃園區春日 路那邊找被告，是因為聽過高偉峯說被告有辦法，伊才相信 高偉峯，結果從頭到尾就是高偉峯過去之後跟被告講時說還 要等，這情形下當藥癮來的時候還要等的話；當時只有高偉 峯進去而已，當時是他進去找被告，被告說還要等，伊當然 是不要，他一個人離開萬一拿了錢跑掉的話，伊怎麼辦，伊 就不想要這樣等，伊就去找其他的朋友；是打算用5,000元 去購買海洛因，但沒有買成怎麼叫購買，當時只有高偉峯一