臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第98號
上 訴 人
即 被 告 吳偉臣
選任辯護人 韓邦財律師
莊心荷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院於中華民國107年8月15日所為107年度訴字第129號第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第16447號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3(即民國106年4月8日販賣第一級毒品罪)部分撤銷。
吳偉臣販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳偉臣知悉海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，於民國106年4月8日凌晨5時14分許，使用門號00000000 00號行動電話，接聽林衍逢以門號0000000000號行動電話之 來電，聯繫毒品交易事宜(內容詳如附表所示)後，隨即於同 日凌晨5時36分許稍後某時，在林衍逢位於桃園市○○區○○路0 段00巷00弄00號住處之社區門口，交付第一級毒品海洛因約 1.8公克予林衍逢，並向林衍逢收取新臺幣(下同)6千元之對 價，以此手法，販賣第一級毒品海洛因予林衍逢1次。因警 方已對吳偉臣實施通訊監察，循線於106年6月15日下午6時1 5分許，持搜索票至桃園市○○區○○路000號00樓實施搜索，扣 得吳偉臣聯繫上開販毒事宜使用之行動電話1支(含門號0000 000000號SIM卡1張)等物，始偵悉上情。二、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本案僅就最高法院108年度台上字第4139號判決撤銷發回(即 原判決之附表編號3)部分為審理，其餘部分均經判決確定， 不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。其立法理由係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林衍逢於偵訊 時之證述，雖屬傳聞證據，惟是偵查中向檢察官所為之陳述 ，業經依法具結在卷，此觀筆錄記載明確，並有結文可憑， 檢察官已恪遵法律程序規範，且林衍逢未曾主張檢察官有何 不法取供、或其有何違反自由意志而為陳述之情事，觀諸該 等偵訊筆錄客觀上製作之原因、過程及其功能等，尚無「顯 有不可信之情況」。又林衍逢嗣於原審及本院審理時，均經 傳喚到庭進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲確保，調查 已屬完足。揆諸上開說明，上開林衍逢於偵訊時之證述，自 有證據能力。辯護人空泛爭執其證據能力(見本院卷第93頁) ，難認可採。
(二)除上開供述證據外，本案認定事實所憑之證據資料(包括被 告之供述、證人之證述、文書證據、證物等)，檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時均同意得作為本案之證據(見 本院卷第93至98頁），且迄於本院言詞辯論終結前並未聲明 異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告未表 示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定 之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合 ；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解 釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證 據能力。至於未經本院採為證明本案被告有罪之證據資料， 無庸贅予探究其證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告吳偉臣固坦承其於上開時間、以上開行動 電話與林衍逢聯繫毒品交易事宜後，有攜帶毒品至上開地點 與林衍逢見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行， 辯稱：當時林衍逢是要跟我購買甲基安非他命，我是攜帶甲 基安非他命要過去交易，但見面後因林衍逢身上沒錢，最後 沒有交易成功云云。辯護人另辯以：被告於警詢時為脫免罪 責，指稱其上游為林衍逢，孰料遭林衍逢反咬，誇稱被告有 販賣海洛因；被告因認其他事證不足，故未據實陳述，前審
以無罪答辯；關於販賣海洛因部分，僅有林衍逢之證詞，當 時兩人間存有債務糾紛，未扣得毒品，通訊監察譯文內容亦 未涉及毒品種類、數量及價格；本案應係成立意圖販賣而持 有甲基安非他命或販賣甲基安非他命未遂罪嫌等語。(二)經查：
1、被告於106年4月8日凌晨5時14分許，使用門號0000000000號 行動電話，接聽林衍逢以門號0000000000號行動電話之來電 ，聯繫毒品交易事宜(內容如附表所示)後，隨即於同日凌晨 5時36分許之稍後某時，攜帶毒品到達林衍逢位於桃園市○○ 區○○路0段00巷00弄00號住處之社區門口，與林衍逢見面之 事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第92至93 頁、162頁)，核與證人林衍逢、謝亞芳之證述相合(詳下述) ，且有行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可 資佐證，及臺灣桃園地方法院106年度聲搜字第427號搜索票 (見偵卷第51頁)、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表(見偵卷第63至65頁)、臺灣臺北地方法院 106年度聲監字第354號通訊監察書(見偵卷第42至44頁)、通 訊監察譯文(見偵卷第40頁)附卷可稽，此部分事實首堪認定 。
2、依上開被告所坦承之事實，可知其當時與林衍逢電話聯繫之 目的，係為進行毒品交易，並有依約攜帶毒品到達現場與林 衍逢見面。而關於該次交易毒品之種類，證人林衍逢於偵訊 時證稱：(提示附表所示106年4月8日通訊監察譯文，內容是 在講什麼？)被告送「海洛因」過來給我，這次是在社區門 口交易，買6千元海洛因半錢1.8公克，現金交易，這次被告 好像跟他老婆一起來，我把錢交給被告，被告直接拿海洛因 給我等語(見偵卷第151頁反面至152頁)；核與證人即被告之 配偶謝亞芳於警詢時指述被告在106年4月間某日凌晨4時許 ，前往桃園市○○區○○路0段00巷00弄，以現金交易方式，販 賣「海洛因」予林衍逢等情相合(見偵卷第19頁反面至20頁 反面)。再者，證人謝亞芳與被告為同住夫妻，其於警詢時 指證被告海洛因之來源為「游嘉玲」等語(見偵卷第20頁反 面)，與被告偵查中供承之毒品來源相符(見偵卷第119頁)； 且證人謝亞芳所述「購買毒品海洛因的下游僅林衍逢1人」 等語(見偵卷第20頁反面)，亦與原判決附表編號1、2、4所 示被告販賣海洛因之對象僅林衍逢、另有販賣甲基安非他命 予其他人之確定事實符合，足認證人謝亞芳對於被告交易毒 品之情形有相當程度之認識，所述與證人林衍逢之前開指證 相符，甚值採信，足以佐證被告於警詢時自白其當時與林衍 逢見面係為交易「海洛因」等語(見偵卷第12頁)，確與事實
相符。而關於所交易海洛因之數量及對價，證人林衍逢於偵 訊時明確指證其當時係以6千元向被告購買海洛因約1.8公克 ，且係當場由其向被告交付價金、被告向其交付毒品而完成 交易(見偵卷第152頁)；對照證人謝亞芳於警詢時指述被告 每次販賣海洛因予林衍逢之數量及對價，或為半錢(約1.8公 克)收6千元，或為1錢(約3.6公克)收1萬2千元等語(見偵卷 第19頁反面)，採有利於被告之認定，應認本次毒品交易， 係由被告交付海洛因約1.8公克予林衍逢，並向林衍逢當場 收取6千元之對價。
3、雖謝亞芳於偵訊時翻異前詞，改稱不清楚被告有無販賣毒品 (見偵卷第170頁反面)；且於本院審理時推稱：林衍逢當天 是為了購買安非他命而以電話聯絡被告，警詢時稱當天電話 聯絡海洛因交易一節，係受被告要求配合所為云云(見本院 卷第152頁)，惟所述不僅與其於警詢時之指述內容有異，亦 與證人林衍逢所證當時確以電話聯絡海洛因交易之情節不符 (見偵卷第151頁反面至152頁)。至於謝亞芳所稱因被告要求 其配合虛偽供述，其始於警詢時為販賣海洛因之不實供述云 云(見本院卷第152頁)，對照證人林衍逢早在106年6月28日 警詢時即曾為不利於被告之指述(見偵卷第35頁，供彈劾證 據之用)，被告並於106年7月3日警詢時供承其與林衍逢之電 話聯繫見面係為交易海洛因(見偵卷第12頁)，在此情況之下 ，倘為逃避罪責，被告否認林衍逢指證之情節猶有未及，豈 有無端指示謝亞芳於106年7月5日配合林衍逢所為之不利指 證(見偵卷第19頁反面)，以達獲判無罪目的之可能？是謝亞 芳嗣後翻供，難認可採，不足採為有利於被告之認定。 4、而證人林衍逢於原審審理時改稱：(106年4月8日凌晨5時36 分是否有與被告見面？)我記得被告就是請我吃1次；(你有 無用6千元向被告購買海洛因？)有，我有打算用6千元跟被 告買，被告說我請你就好云云（見原審卷第121頁反面）， 意謂其本擬向被告購買海洛因，但被告到場後是無償提供海 洛因讓其施用。詎林衍逢於同次審理期日，隨後竟再次改稱 ：(106年4月8日這次你有跟被告拿到海洛因嗎？)應該沒有 ，不記得云云(見原審卷第124頁)，其供述反覆，已見其虛 。況就其何以於偵訊時明確指證當時係以6千元向被告購得 海洛因之原因，竟謂：我當時在提藥(指藥癮發作)，講的內 容是警察問我就講云云(見原審卷第124頁)；惟林衍逢接受 檢察官偵訊之日為106年10月24日，距106年6月28日製作警 詢筆錄時間幾達4月之久，豈有可能於偵訊時仍在提藥、單 純配合警察提問而向檢察官為不實陳述之理？另外，證人林 衍逢雖於本院審理時改稱：我當時向被告購買之毒品為安非
他命，而非海洛因，且未曾向被告實際購得毒品云云(見本 院卷第 148至150頁)，然其所稱未曾向被告實際購得毒品乙 節，除與上開自己於偵訊時、證人謝亞芳於警詢時所述不符 外(見偵卷第19頁反面至20頁反面，151頁反面至152頁)，亦 與原判決附表編號1、2所示被告有販賣海洛因予林衍逢之確 定事實不符。況其先稱係因友人要買海洛因而與被告聯絡， 但被告表示沒有海洛因，所以改買安非他命云云(見本院卷 第148至149頁)；旋又改稱因錢不夠，一、二級毒品均未曾 交易成功云云(見本院卷第150頁)，先前證詞相歧，且倘若 所稱每次與被告交易均未成功屬實，豈有可能仍一再相約見 面交易？亦與事理相違。其一再翻供，所述顯係迴護被告之 詞，難認與事實相合。
5、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即 足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有 取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交 易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。考量一 般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性， 尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪， 衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品 交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘 冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成 本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易 之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行， 或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒 品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買 或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有 所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查 被告與林衍逢係於106年1、2月間透過朋友介紹認識，有其 二人之供述可參(見偵卷第11頁反面、34頁反面)，案發時甫 認識2、3個月而已，難認彼此間有何特殊情誼可言。則被告 甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向毒品上游取得第一級毒 品海洛因，再特地攜帶毒品前往林衍逢之住處社區門口，與 林衍逢見面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售， 則被告無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符 常情。參以被告自始至終均未曾就營利犯意乙節，提出任何 爭執，益見其當時與林衍逢進行毒品買賣，確有從中營利之 主觀犯意，昭然若揭。
6、被告及辯護人所辯不足採之理由：①被告歷經偵訊、原審、 本院前審程序，均否認與林衍逢交易任何毒品，遲至本院更 審審理時，始改口辯稱當時擬與林衍逢交易「甲基安非他命 」，但最後沒有交易成功云云。然其先前空言否認犯罪，嗣 於本件更審程序翻異前詞，所辯均與上述事證不合，不外乎 卸責或避重就輕之詞，不足採信；②證人林衍逢於偵訊時之 指證明確，且與卷內相關事證勾稽亦相吻合，堪認真實不虛 ，業經本院論述如上。辯護人無端臆測林衍逢係因被告向警 方謊稱其毒品上游為林衍逢，致遭林衍逢反咬云云，難認有 據，其另稱本案關於販賣海洛因部分，僅有林衍逢之證詞， 意謂別無其他補強證據云云，則屬誤會；③一般毒品交易者 為掩飾犯行，於電話聯繫時，不講明交易標的之毒品種類、 數量及對價等，而以暗語指涉，或依彼此默契僅以簡短對話 聯繫交易事宜者，實務上不乏其例。又本案並非當場查獲， 警方於106年6月15日查獲被告之時，與案發時間相隔已逾2 月，況依證人謝亞芳上揭證述，可知被告交易海洛因之手法 ，係向上游調得毒品後，隨即轉賣予林衍逢。是辯護人所指 如附表所示之通訊監察譯文內容未見雙方交易毒品之種類、 數量及對價，及本案查獲時未從被告身上或住處扣得任何海 洛因等節，即令不虛，均無從採為有利於被告之論據；④辯 護人所執其他情詞，諸如林衍逢是否因積欠被告購毒對價而 衍生債務糾紛、被告未據實陳述案情之原因等，姑不論是否 屬實，經核均不足以撼動上開事實認定，其僅憑被告嗣後改 口之片面說詞，認本案應係成立意圖販賣而持有甲基安非他 命或販賣甲基安非他命未遂罪嫌云云，難認可採。 (三)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。 二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審理時均 否認販賣第一級毒品；另雖稱其毒品上游為「游嘉玲」，惟 未供出具體人別、住所或聯絡資料，檢警並未因而查獲其他 正犯或共犯乙情，有臺灣桃園地方檢察署107年7月6日桃檢 坤萬107偵1901字第066543號函文可參（見原審卷第171 頁 ），無從依毒品危害防制條例第17條第1項或第2項規定減輕 或免除其刑，附此敘明。
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑， 處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，刑度甚重，用以
威嚇犯罪，自應考量行為人客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟 酌有無情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原 則。本件被告無視嚴刑竣罰，恣意販賣第一級毒品海洛因以 營利，固不容輕縱，惟考量其當時販賣海洛因之數量及金額 均非甚多，衡情所賺取之利潤亦非甚鉅，惡性與一般大量販 毒者迥異，尚無一概施以顯不相當重刑之必要。本院審慎斟 酌上情，認就其所犯上開販賣第一級毒品罪，縱科以法定最 低刑即無期徒刑，仍屬過重，失之苛酷，有法重情輕之情形 ，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以求個 案量刑之妥適平衡。
(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查：證人林衍逢於偵訊時明確 指證本次交易其向被告購買海洛因約1.8公克，已當場向被 告交付6千元(見偵卷第152頁)；對照證人謝亞芳於警詢時指 述被告每次販賣海洛因予林衍逢之數量及對價，或為半錢( 約1.8公克)收6千元，或為1錢(約3.6公克)收1萬2千元等語( 見偵卷第19頁反面)，採有利於被告之認定，應認本次毒品 交易，被告係向林衍逢當場收取6千元對價。原判決認無證 據堪認被告已向林衍逢收取對價云云，難認允當。被告上訴 意旨僅執相關通訊監察譯文內容未明確提及海洛因交易，且 爭執證人林衍逢於偵訊時指證之證據能力等由，認本案尚不 足以證明被告販賣第一級毒品云云，固無理由，惟原判決既 有上述未洽之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年 ，不思以正當途徑得財，明知毒品足以戕害人之身心健康並 敗壞社會風氣，竟不顧我國嚴厲防制毒品危害之刑事政策， 無視嚴刑竣罰，恣意販賣第一級毒品海洛因以營利，助長散 播毒害，危害國民健康及社會治安，且犯後一再飾詞卸責， 未見悔意，應給予適當之制裁；惟念其所販賣之數量及金額 均非甚多，衡情所賺取之利潤亦非甚鉅，惡性與一般大量販 毒者迥異，並考量其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段， 兼衡其教育程度、工作及收入情形、婚姻及家庭生活狀況( 見本院第163頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。(四)沒收：
1、扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被 告持以聯繫本案販毒第一級毒品海洛因事宜所用之物，已如 前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。
2、被告已收取之販毒對價6千元，為本案屬於被告之犯罪所得 ，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收， 並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額。
3、至於警方查獲被告時扣得之其餘物品，查無證據足認與本案 販賣第一級毒品罪有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 通訊者 通訊內容 譯文附卷處 1 106年4月8日凌晨5時14分許 吳偉臣(A) 0000000000 ↑ 林衍逢(B) 0000000000 B:德哥喔。 A:嘿。 B:你終於接電話了，這樣。 A:嗯。 B:家裡家裡，還是我過去?你在哪?很急。 A:喔。 B:你在哪?家裡嗎? A:沒有。 B:沒有?在哪? A:龜山那。 B:龜山哪裡?你跟我說，我直接衝過去，哪裡? A:不用了，我也要經過那個。 B:你現在要來了嗎? A:好啦好啦。 B:好好好。 偵卷第40頁 2 同日凌晨5時36分許 吳偉臣(A) 0000000000 ↑ 林衍逢(B) 0000000000 B:喂。 A:要到了啦。 B:要到囉，好好。