臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第55號
上 訴 人
即 被 告 侯玉梅
選任辯護人 張進豐律師
梁雨安律師
上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度訴字第710號，中華民國106年8月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第11395號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
侯玉梅緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程陸場次。
事 實
一、侯玉梅係桃園縣政府（現改制桃園市政府）消防局秘書室科 員，負責該局總務業務及局本部一般事務性新臺幣（下同） 10萬元以下之小額採購，係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。該局秘書室助理員李侯 慶因內政部消防署人員欲於民國102年4月11日前往消防局檔 案室參觀，遂於同年4月10日先行簽請動支「預算科目：一 般事務費」2 萬元，用以招待餐敘，惟於該日消防署人員參 訪結束後婉拒飲宴，因而未予支用上開款項。然因該局秘書 室主任邱荃瑩(所涉貪污治罪條例等部分，業經檢察官提起 公訴)於同年6月初，認上開款項已經支出卻尚未請款，為免 經費未及時核銷，遂指示侯玉梅辦理核銷。侯玉梅明知從未 墊支該次餐費款項，為圖便宜行事，在聽從邱荃瑩之指示下 ，與邱荃瑩共同基於公文書登載不實之犯意聯絡，於102年6 月3日，在該局秘書室辦公處所內，在取得已蓋妥「莊記小 吃店」店戳及買受人欄位上已蓋用其職務上保管之「桃園縣 政府消防局」條戳，並載有虛偽不實之「摘要：便餐」、「 數量：4」、「單價：5,000」、「總價：20,000」、「合計 新台幣貳萬零千零百零拾零元零角」等內容並黏貼於黏貼用 紙憑證之免用發票收據及該次餐敘之動支經費請示單後（所 涉行使偽造文書部分，業經原審不另為無罪之諭知，因侯玉 梅對原審有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，視為 全部上訴，經本院以106年度上訴字第2822號撤銷原判決， 改判侯玉梅無罪，因檢察官不服提起上訴，經最高法院以10
8年度台上字第2256號就前揭行使偽造文書無罪部分駁回上 訴確定），於上開動支經費請示單上「款付經辦人（代墊經 辦人蓋章：）」欄位用印，以表彰其為102年4月11日消防署 人員前往莊記小吃店用餐之款項代墊人之不實事項，並檢附 李侯慶102年4 月10日之簽呈逐級呈核，足生損害於桃園縣 政府消防局管控預算及經費核銷之正確性，嗣因上開單據陳 核完畢，於送交出納進行款項核撥前，邱荃瑩憶起當日參訪 並未飲宴，方將單據追回未予核撥。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、審理範圍
本案除上訴人即被告侯玉梅被訴公務員登載不實部分經最高法院發回更審外，就被告被訴行使偽造文書部分，經原審不另為無罪之諭知，因被告對原審有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，視為全部上訴，經本院以106年度上訴字第2822號撤銷原判決，改判被告無罪，因檢察官不服提起上訴，經最高法院以108年度台上字第2256號就被訴行使偽造文書無罪部分駁回上訴確定在案，已非本院審理範圍，應先敘明。二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護 人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同 意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並 無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固然坦承其未墊支該次餐費款項，仍聽從邱荃瑩指 示，於上開動支經費請示單上「款付經辦人（代墊經辦人蓋 章：）」欄位用印之事實，惟矢口否認有何公文書登載不實 之犯行，辯稱：蓋章是按照核銷程序，代墊部分是主任邱荃 瑩指示伊蓋代墊章，伊幫忙後續付款動作云云。其選任辯護 人為其辯稱：被告未參加餐敘，是主管邱荃瑩告知要被告幫 忙在代墊欄上蓋章，長官這樣交代，被告是下屬，基於相信 長官才會去蓋章云云。惟查：
㈠被告為上揭公務機關科員，並負責上揭業務，為依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；而 證人李侯慶於102年4月10日簽請動支「預算科目：一般事務
費」2 萬元，用以招待預計到訪之內政部消防署人員餐敘， 惟當日消防署人員參訪結束後婉拒飲宴，實際並無支用。嗣 證人邱荃瑩於同年6月初，指示被告就上開餐費辦理核銷， 被告乃於102年6月3日，在該局秘書室辦公處所內，明知其 從未墊支該次餐費款項，仍聽從邱荃瑩指示，在取得已蓋妥 「莊記小吃店」店戳及買受人欄位上已蓋用其職務上保管之 「桃園縣政府消防局」條戳，並載有虛偽不實之「摘要：便 餐」、「數量：4」、「單價：5,000」、「總價：20,000」 、「合計新台幣貳萬零千零百零拾零元零角」等內容並黏貼 於黏貼用紙憑證之免用發票收據及該次餐敘之動支經費請示 單後，於動支經費請示單上「款付經辦人（代墊經辦人蓋章 ：）」欄位用印等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時 均供承不諱，且經證人邱荃瑩、莊富銘、徐珠清於偵查及原 審審理時、證人李侯慶於偵查、原審審理及本院審理時證述 明確（見104年度他字第5200號偵查卷第47至49、81至87、1 84至186、190至192頁、原審卷第34至50頁、第88頁背面至 第101頁、本院卷第150至151頁)，並有上開簽呈、免用發票 收據、黏貼用紙憑證及動支經費請示單在卷可稽（見前揭偵 查卷第9、17至19頁），前揭事實，均堪認定。 ㈡而證人呂昆霖於偵查時證稱：伊從102年年初擔任消防局出納 至今，消防局業務費核銷流程，是由業務單位向廠商取得發 票後，由業務單位承辦人擬具動支經費請示單逐級呈核，若 有運用到某科室經費就會會該科室，逐級呈核完畢後再回到 業務單位承辦人手上，由業務單位承辦人交給會計室，金額 1萬元以下就會蓋「請送零用金部門」，交給出納，由出納 簽收，累積一定款項，伊等就會去銀行領款並製作零用金備 查簿，並在零用金備查薄上記錄何款項由何人支領，基本上 款項由何人支領是從動支經費請示單上的付款方式欄記載代 墊經辦人為何人判斷，因為出納是最末端，不知道前面經費 是如何運用，只認代墊經辦人為何人蓋章就把款項給他。若 代墊經辦人無人蓋章，也會用不同方式付款，若請示單後面 有附廠商帳戶資料，會直接匯款。若經費超過1萬元以上， 原則上不會由零用金支付給代墊人方式付款。102年6月3日 動支經費請示單上，代墊人是不太可能誤蓋章，因為通常是 有墊錢才會蓋章等語（見前揭偵查卷第92至95頁）。證人呂 昆霖為消防局出納，負責消防局款項實際之發放，對於款項 發放之合法流程應極其清楚，倘於消防局動支經費請示單上 代墊經辦人欄位上蓋章，除先代墊付款者外，尚可能是先賒 帳，再由承辦人以代墊付款人之名向出納取得款項後交付廠 商情形，證人呂昆霖實無不知之理，足見並無於動支經費請
示單上之代墊經辦人欄位蓋章者，亦可能是未先行代墊經費 而先賒帳之情事。
㈢再者，所謂「代墊」，一般而言係指代為墊款之意，而所謂 代為墊款，必然是先有為機關或他人付款之事實，方可當之 ，否則若尚無為機關或他人付款之事實，又何來「墊款」可 言？觀諸前揭動支經費請示單記載之付款方式，除款付經辦 人之付款方式外，尚有郵寄廠商、款付出納轉發廠商、款由 零用金支付、通匯等付款方式，非無其他可資運用之方式可 資選擇，則本件被告明知並未代墊餐費款項之事實，竟仍聽 從邱荃瑩之指示，在動支經費請示單上之款付經辦人欄位蓋 章，以表彰其為102年4月11日消防署人員前往莊記小吃店用 餐時用餐款項代墊人之不實事項，已足生損害於桃園縣政府 消防局預算管控及經費核銷之正確性而損及公眾之公益，而 有公文書登載不實之犯行甚明。
㈣被告雖辯稱：代墊章是主任邱荃瑩指示伊蓋代墊章云云。按 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰；但明知命令違 法者，不在此限，刑法第21條第2項定有明文，被告雖係因 服從長官即證人邱荃瑩之交代而為前開請款之工作，然其明 知並未代墊餐費款項，此命令亦顯然違法，準此，被告自難 執刑法第21條第2項之規定阻卻違法，甚為顯然。 ㈤至時任桃園市消防局秘書室科員之證人陳宜珍雖於偵查中證 稱：（在動支經費請示單及黏貼憑 證用紙，何欄位可辨識 出實際款項支出人及款項核撥下來的收款人？）從動支經費 單的代墊經辦人欄位上誰用印，就是誰支出款項，等款項核 撥下來後就給誰，這是消防局款項核撥流程，但因為我是負 責彙整，所以我在該欄位用印，並非是實際支出款項之人， 待我取得款項後，我會再轉交給實際支出人等語(見前揭偵 查卷第86頁)，依證人陳宜珍前揭之證述，其於動支經費請 示單上「款付經辦人（代墊經辦人蓋章：）」欄位用印時， 亦可能非實際款項之代墊人員，然證人陳宜珍作為彙整消防 局局長、副局長之特別費、消防局局長、副局長、各隊長之 工作活動費之核銷，並為核銷之窗口，故確有可能非實際款 項之代墊人員，然該筆款項之申請仍係以其確認有實際支出 代墊之人，方為提出，亦非未先行代墊經費而先賒帳之情事 ，此即先有為機關或他人付款之事實，方可為「代墊」之情 。此與被告未實際有消費支出，即於動支經費請示單上「款 付經辦人（代墊經辦人蓋章：）」欄位用印之情形不同，自 不得作為有利被告之認定。
㈥綜上，本件事證已明，被告之犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑
㈠按刑法上之行使登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容 有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽， 乃其職務上層轉，並非自己持用該文書對於內容有何主張， 尚與行使有別（最高法院89年度台上字第7047號、96年度台 上字第5852號判決意旨可資參照）。查被告於上開動支經費 請示單上「款付經辦人（代墊經辦人蓋章：）」欄位用印， 以表彰其為102年4月11日消防署人員前往莊記小吃店用餐之 款項代墊人之不實事項後逐級呈核，係屬職務上層轉，非屬 行使行為。核被告所為，係犯刑法第213條公文書登載不實 罪。又被告係受邱荃瑩指示於動支經費請示單此一公文書上 之款付經辦人欄位蓋章，故與邱荃瑩就上開公文書登載不實 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡上訴駁回之說明
本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告為本件公文書登載不實犯行之緣由僅 係受主管邱荃瑩指示，為圖便宜行事，並無證據顯示其另有 圖謀將款項侵吞入己之念，動機尚非惡劣，然於偵查及原審 審理時均未能認識其上開便宜行事作法將對消防局管控預算 及經費核銷正確性產生弊端，反辯稱所謂代墊也可是先向廠 商賒帳後再付款，犯後態度難認良好，惟念其並無犯罪前案 紀錄，素行尚佳，暨被告之年齡、智識、學經歷、社會生活 經驗等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。經核其認事 用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴雖否認 犯行，然其有前揭之犯行已如前述，其上訴為無理由，應予 駁回。
㈢又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，其犯後雖否認犯行，惟其係 因受邱荃瑩指示始於動支經費請示單此一公文書上之款付經 辦人欄位蓋章，本院審酌上情，認被告經此偵審程序及刑之 宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之 刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予 以宣告緩刑4年，並審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確 保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，爰依刑法第 74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程6場次 ；另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑 期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。