侵占等
臺灣高等法院(刑事),上易字,108年度,954號
TPHM,108,上易,954,20200423,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第954號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃麒耘


選任辯護人 張紹斌律師
林俊宏律師
王 皓律師
上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年
度金重易字第1號，中華民國108年3 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1693 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃麒耘共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得臺灣樂檬公司新臺幣參佰萬元股權之利益沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他被訴部分均無罪。
事 實
一、黃麒耘於民國103年進入臺灣樂檬線上科技有限公司（址設 新北市○○區○○路0段000○0號00樓，下稱臺灣樂檬公司），明 知臺灣樂檬公司、瘋玩數位科技有限公司（下稱瘋玩公司） 為大陸地區北京中清龍圖網絡技術有限公司（下稱中清龍圖 公司）以何懿德、許鴻勇擔任登記負責人所成立之公司，中 清龍圖公司為監督臺灣樂檬公司、瘋玩公司各項業務，派遣 大陸地區人民鍾志旺（另案經通緝中）來臺擔任中清龍圖公 司之聯繫窗口，黃麒耘與鍾志旺竟共同意圖為自己不法之利 益之犯意聯絡，於105年6月27日某時許，前往時任臺灣樂檬 公司登記負責人何懿德位於臺北市○○區○○路0段00巷000號0 樓之住處，推由鍾志旺向其施行詐術訛稱：美商暴風雪公司 將對樂檬公司提起訴訟，若簽署代理訴訟文件由黃麒耘代為 處理訴訟事宜，可免除將來訟累云云，致何懿德陷於錯誤， 因而於股東同意書上載明轉讓全部出資額新臺幣（下同）30 0萬元予黃麒耘（股東同意書之日期為105年6月27日）並簽 名後，使黃麒耘取得上開300萬元股權之利益，嗣後由鍾志 旺指示不知情之吳雅琳向新北市政府辦理公司變更登記，新 北市政府並於105年7月5日核准將臺灣樂檬公司出資額、代 表人變更登記為黃麒耘。




二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 是告訴人何懿德、吳雅琳、張尹銜於調查官詢問時之陳述， 係被告黃麒耘以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得 為證據之情形，依上開規定，無證據能力。
　㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦 定有明文。告訴人何懿德、吳雅琳、張尹銜於檢察官訊問時 之陳述，經檢察官當庭命以證人身分具結後而為證述，經查 無顯不可信之情況，依前揭規定，均得為證據。　㈢何懿德、鍾志旺2人微信訊息列印表與被告、何懿德、鍾志旺 3人群組微信訊息列印表，業經告訴人何懿德委任告訴代理 人程光儀律師、何信儀律師於原審審理時提出完整訊息列印 表供參（見原審卷㈠第120頁至第142頁），依該文書之內容 ，係被告、何懿德、鍾志旺以微信軟體對話之內容而忠實呈 現當時對話之狀態，客觀上並無偽造、變造或有何違反意願 陳述等情事，復據有律師資格之告訴代理人程光儀律師、何 信儀律師提出等節以觀，上開訊息列表客觀上具有可信性， 依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，係其他於可信之特 別情況下所製作之文書，自有證據能力。
　㈣至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能 力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為 認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推 論，應認有證據能力。　　
二、認定犯罪事實所憑證據及被告辯解不可採之理由：　　訊據上訴人即被告黃麒耘（下稱被告）於原審及本院審理時 ，固坦承其僅知悉鍾志旺攜帶文件供何懿德簽署乙節，然辯 稱：其並不知悉溝通洽談內容，尚難僅以其於何懿德簽署文 件時在場，逕認與鍾志旺間有犯意聯絡及行為分擔；且何懿 德簽署之股東同意書已明確記載何懿德將臺灣樂檬公司出資 額等均移轉於被告，何懿德並無陷於錯誤之可能云云。然查 ：
　㈠何懿德有在鍾志旺出示其上記載轉讓臺灣樂檬公司出資額300 萬元予被告之股東同意書上簽名，再由鍾志旺指示不知情之 吳雅琳持向新北市政府辦理該公司變更登記，經新北市政府



於105年7月5 日將臺灣樂檬公司之股東、董事及代表人變更 登記為被告等情，業經證人何懿德於檢察官訊問（見A2卷第 392頁-同頁反面）及原審審理時（見原審卷㈦第154-155 頁 ）、證人吳雅琳於檢察官訊問（見A2卷第47頁）及原審審理 時（見原審卷㈦第236頁）證述明確，且有臺灣樂檬公司登記 案卷節本在卷可按，是此部分之事實堪以認定。　㈡經查，被告黃麒耘有於105年6月底，與鍾志旺、張尹銜至何 懿德家中乙節，業據證人張尹銜於原審審理時證述明確（見 原審卷㈧第53-57頁）。而證人何懿德於偵查及原審審理時證 稱：鍾志旺於105年6月間，先在微信上說要伊簽名，說許鴻 勇不做了，公司要換新的經理人，要簽當初跟許鴻勇一樣， 由經理人代為出庭之委託書，之後鍾志旺帶被告來伊住處， 表示需授權被告代理訴訟，完全沒提到文件內容實際上是移 轉出資額換成被告擔任負責人情事，伊信任鍾志旺，文件沒 有仔細看，伊後來才知是把股權轉讓被告之文件，伊有到樂 檬公司找鍾志旺，鍾志旺當場承認騙伊簽字，被告事後於10 5年8月16日匯款300萬元至伊玉山銀行帳戶做假資金流程等 語（見A2卷第392頁正、反面、原審卷㈦第154-156頁），經 核亦與被告於偵查時供稱：105年6月底，伊跟鍾志旺一起到 何懿德家，鍾志旺沒有跟何懿德說要變更負責人，他是跟何 懿德說是股東或股份授權書，伊跟鍾志旺討論股權轉讓本來 沒有要出錢購買，就只是形式變更，後來跟律師討論，律師 建議鍾志旺在股權合法性上的問題，要出資購買，鍾志旺之 朋友從香港匯款10萬美金到伊玉山銀行連城分行帳戶等語大 致相符（見A2卷第87-88頁），並有何懿德與鍾志旺微信訊 息列印表（見A3卷第34反面-35 頁反面）、何懿德與鍾志旺 、黃麒耘三人微信群組對話記錄（見A3卷第45-46頁）附卷 可參。
　㈢是依上開證據資料以觀，可認被告與鍾志旺於前開時、地， 顯係以欺罔之方式，先向何懿德佯稱許鴻勇已離職，將由被 告接任臺灣樂檬公司營運長，關於美國暴雪公司對臺灣樂檬 公司之訴訟，需再由何懿德簽署委任被告代為處理文件之意 旨，致何懿德陷於錯誤而應允之，何懿德於當場雖未予閱覽 及詢問，然係因鍾志旺前揭說明，並出示其上記載何懿德轉 讓臺灣樂檬公司出資額300萬元予被告之股東同意書之故， 是此一行為客觀上顯係詐術之施行，亦可證因何懿德擔心訟 累，始以形式上簽立轉讓股權之方式，而於股東同意書上簽 名同意上情；而被告及鍾志旺事後猶接受律師之建議，刻意 匯款300萬元至何懿德之帳戶用以製造金流藉以掩飾前揭事 實，且被告亦係上開股權受轉讓之對象，行為時復與鍾志旺



一同至何懿德家中，且對於鍾志旺當場向何懿德詐稱轉讓臺 灣樂檬公司出資額300萬元及負責人身分予被告乙節，亦未 有何表示反對之意思，依此前後過程觀之，其主觀上對於與 鍾志旺共同施行詐術之行為，自難諉為不知之理。準此以觀 ，鍾志旺既當場向何懿德佯稱許鴻勇已離職，關於美國暴雪 公司對臺灣樂檬公司之訴訟，需再由何懿德簽署委任被告代 為處理文件之意旨而欺罔何懿德乙情，被告主觀上既知之甚 稔，自足認為其與鍾志旺間有共同意圖為自己不法利益之詐 欺故意甚明。
　㈣被告固辯稱：其與鍾志旺無施用詐術，縱鍾志旺有施用詐術 ，亦無共同之犯意聯絡及行為分擔，且股東同意書已明確記 載何懿德將臺灣樂檬公司出資額及負責人身分均移轉於被告 ，何懿德並無陷於錯誤之可能云云。然查，前揭股東同意書 雖記載何懿德將臺灣樂檬公司出資額及負責人身分均移轉於 被告，然此係因被告與鍾志旺以美國暴雪公司對臺灣樂檬公 司之訴訟，需再由何懿德簽署委任被告代為處理為施行詐術 之手段，何懿德因而陷於錯誤始同意上情，然實際上顯係因 被告與鍾志旺欲藉由此一詐術而由被告取得出資額300萬元 之利益，此情顯與前揭美國暴雪公司對臺灣樂檬公司之訴訟 毫無相涉，故鍾志旺與被告利用此一訴訟而使何懿德因此簽 立上揭轉讓股權之同意書，自屬詐術之行為。故被告於本院 審理時辯稱：上揭行為，何懿德並不致於陷於錯誤云云，自 無可採。
㈤綜上，被告前開辯解，經核與事實不符，難認可採，本案事 證明確，應依法論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被 告與鍾志旺間就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均 為共同正犯。檢察官起訴書固未敘及被告涉犯刑法第339條 第2項詐欺得利罪，然上開事實俱在起訴書所指之同一基本 社會事實範圍內，並經本院告知罪名，無礙於被告防禦權之 行使，本院自得予以審究。　
四、撤銷原審判決之理由：
　㈠原審以被告黃麒耘涉犯共同犯詐欺得利罪及背信罪，因予論 罪科刑，固非無見。惟查：
　1.原審判決認被告黃麒耘及鍾志旺共同施行詐術而取得對臺灣 樂檬公司掌控之權力或主導權之「利益」，固以證人吳雅琳 及梁淑惠證述：受鍾志旺通知後，無需將財務報表副本給北 京中清龍圖公司乙節資為論述之依據，然上開利益顯係因受 鍾志旺之「通知」所造成，並非係經鍾志旺向何懿德施行詐 術所致。況且，單以向何懿德訛稱：「美商暴風雪公司將對



樂檬公司提起訴訟，若簽署代理訴訟文件由黃麒耘代為處理 訴訟事宜，可免除將來訟累」云云，是否當然即取得「掌控 臺灣樂檬公司之權力或主導權」之利益，仍非無疑，因何懿 德亦僅係擔任人頭之登記負責人，於何懿德立上開股權轉讓 同意書後，臺灣樂檬公司之權力或主導權，依經驗法則及論 理法則判斷，尚難謂當然即由被告黃麒耘及鍾志旺取得，其 間之「相當因果關係」等節，仍應有積極之證據證明。蓋以 「掌控公司權力或主導權」之發生原因眾多，或係因持有公 司之財務權力或人事權力，或係聯合其他董事或人員把持公 司相關部門，或係取得超過半數以上之股權而足以形成擬定 公司未來政策或方向之權力，或本即是實質上一人公司等節 ，均可謂「掌控公司之權力或主導權」。則本案究如何僅以 向何懿德訛稱：「美商暴風雪公司將對樂檬公司提起訴訟， 若簽署代理訴訟文件由黃麒耘代為處理訴訟事宜，可免除將 來訟累」云云，經何懿德簽署後，即當然取得「掌控臺灣樂 檬公司之權力或主導權」？抑或是於本案中，鍾志旺本即有 掌控臺灣樂檬公司之權力或主導權？凡此諸節，俱應有相當 因果關係之證明始可。且原審認定前揭掌控公司之權力或主 導權之「利益」，其具體內容為何，亦俱未經說明，是此部 分已有未依「證據裁判原則」認定事實之違誤。再者，公司 法人之財產與個人之財產於法律上本屬不同主體之財產權， 原審判決認定關於被告黃麒耘取得「實際支配」臺灣樂檬公 司之彰化銀行吉成分行帳戶內存款餘額共計1億8,709萬3,97 9元乙節，經核與本院依證人等人之證詞而認定鍾志旺就臺 灣樂檬公司相關之財務始有實際支配及決定權等事實不符（ 詳如後述），是原審判決逕認定被告黃麒耘登記為臺灣樂檬 公司後，取得「掌控公司之權力」、「主導權」或「實際支 配帳戶餘額之權力」之利益等情，不無過度推論之嫌，俱容 有不當之處。
　2.未扣案之犯罪所得臺灣樂檬公司300萬元股權之利益，業經 何懿德簽立股權移轉同意書予被告乙情，業據本院認定如前 ，該股權為被告犯罪不法之利益，應依修正後刑法第38條之 1第1項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決漏未依刑法 第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，亦有未洽。　3.檢察官上訴意旨以被告犯罪後已實際支配臺灣樂檬公司帳戶 內1億8,709萬3,979元、楊卓、何懿德玉山銀行帳戶內共計1 85萬4,704元等節，俱為無理由，業據本院說明如前，除詐 欺得利部分經本院認定為有罪部分外，經核被告上訴意旨否 認犯罪，固無理由，惟原判決亦有前揭可議之處，自應由本



院撤銷原審判決，另為適法之判決。　
㈡爰審酌被告素行尚可，然竟與鍾志旺基於意圖為自己不法之 利益，竟以訟累為由，推由鍾志旺向何懿德施行詐術，因而 於股東同意書上載明轉讓全部出資額300萬元予被告，而使 被告取得臺灣樂檬公司股權之利益，事後又與鍾志旺共同意 圖製造確有向何懿德購買股權之假象，所為實有不該，又參 酌被告之教育程度為研究所碩士班畢業、家庭經濟狀況為小 康，及對於被害人何懿德所造成損害之程度、犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。　　五、沒收部分：
　 按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2 條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又關於沒 收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之 確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋 明其合理之認定依據即足（最高法院106年度臺上字第1580 號判決意旨參照）。經查，未扣案之犯罪所得臺灣樂檬公司 300萬元股權之利益，業經何懿德簽立股權移轉同意書予被 告乙情，業據本院認定如前，雖被告之辯護人於本院審理時 辯稱：該300萬元係自外地借款還給何懿德等情（見本院卷㈡ 第159頁），然並未就該300萬元係由被告向何人所借、其法 律上之原因關係為何等節舉證證明，自難認為屬實。且證人 何懿德於偵查時亦證稱：伊名下的玉山銀行帳戶都是樂檬公 司保管，…事後匯款300萬元至玉山銀行帳戶，也沒有通知我 等語（見A2卷第391頁反面、第392頁反面），是該300萬元 有無因此償還何懿德等節，已有可疑。況被告亦坦承該筆款 項僅係依律師建議作資金流向等語（見本院卷㈡第140頁）， 足認並未實際支付予何懿德甚明。故本案既無事證證明上開 匯款係由被告向他人所借貸而來且已償還何懿德，該犯罪不 法所得自應認為係被告仍保有之利益，自應依修正後刑法第 38條之1第1項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分(即被訴其他犯行部分)：




一、公訴意旨另以：
㈠被告黃麒耘、鍾志旺向新北市政府辦理將臺灣樂檬公司出資 額、代表人變更為被告，且渠等為製造被告向何懿德「購買 」臺灣樂檬公司股份而成為該公司新負責人之假象，於105 年8月16日自國外匯入美金10萬元（折合新臺幣312萬3,200 元）至黃麒耘之玉山銀行連城分行帳戶（帳號：0000000000 000號）銀行帳戶，其中300萬元轉至何懿德上開玉山銀行帳 戶補作資金流向，剩餘款項12萬3,200元，連同於105年7月2 6日結清屬中清龍圖公司所有而分別存放在楊卓及何懿德玉 山銀行帳戶內之餘額93萬6,493、91萬8,211元（共計185萬4 ,704元，於105年7月26日匯入黃麒耘上開玉山銀行連城分行 帳戶），合計197萬8,249元（加計原開戶200元及上開黃麒 耘玉山銀行連城分行銷戶利息145元），於105年8月26日匯 入黃麒耘之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000 號）內，竟違背其受委任之關係或違反其任務之行為，共同 將上開185萬4,904元侵占入己，致生損害於北京中清龍圖公 司及臺灣樂檬公司。因認被告與鍾志旺共犯刑法第342條第1 項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占等罪嫌。 ㈡被告與鍾志旺未經瘋玩公司登記負責人鍾文良、北京中清龍 圖公司之同意或授權，由鍾志旺指示被告於105年6、7月間 某時許，向智冠公司行銷業務之經理吳明坤、黃雅淋表示欲 將瘋玩公司的權利義務移轉至由鍾志旺以許鴻勇之名義所設 立之戰神公司後，隨即以瘋玩公司、戰神公司之名義，於10 5年8月1日與智冠公司洽簽「權利義務轉讓協議書」，約定 自將瘋玩公司與智冠公司所簽訂之契約及協議之權利義務轉 讓予戰神公司，即約定就前開契約所產生之自105年8月1日 起應付瘋玩公司之款項改付匯至由鍾志旺實際掌控之戰神公 司之彰化商業銀行吉成分行帳戶。嗣戰神公司於105年9月8 日發函通知智冠公司協助將瘋玩公司之FunApps娛樂平台自1 05年8月1日至106年4月30日期間應付戰神公司之帳款，暫停 撥付予戰神公司（前述暫停撥付之撥項，連同106年5月應付 予戰神公司之帳款，屆時在一併撥付於戰神公司），使智冠 公司於105年8月、9月及10月已發生之應付貨款總計1,901萬 3,025元，並未如期支付予瘋玩公司，致生損害於瘋玩公司 及中清龍圖公司之財產及其他利益。因認被告與鍾志旺共犯 刑法342條第1項背信罪嫌、第216條、第210條行使偽造私文 書罪嫌及同法第339條第3項、第2 項詐欺得利未遂等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資



料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presum ption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出 證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producin g Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責 任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照 ），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonabl e Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察 官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所 當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被 告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimina tion ），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致 被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法 院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。
三、訊據被告堅決否認有何上開罪嫌，辯稱：
㈠公訴意旨㈠部分：被告係受任於臺灣樂檬公司，並非受北京中 清龍圖公司委任處理事務之人，且楊卓、何懿德之玉山銀行 帳戶內之餘額，於被告登記為臺灣樂檬公司之負責人後，鍾 志旺表示該款項係屬外帳，並指示吳雅琳循何懿德擔任登記 負責人之作法，暫存入被告之玉山銀行新店分行帳戶，且由 吳雅琳保管該帳戶之存摺、印章，以供臺灣樂檬公司使用， 嗣有列入移交與該公司臨時管理人端木正，被告均表明該帳 戶現存款項仍屬臺灣樂檬公司所有，且其均聽從鍾志旺之指 示，於105年8月16日自國外匯入美金10萬元是請朋友去借的 ，當時鍾志旺聽從律師之建議要做一個買賣的程序，他說用 被告的名義去借比較好，借這筆錢只是去做資金流向；再者 ，被告並無保管樂檬公司印鑑章或存摺，樂檬公司帳外存款 之185萬4704元係存於被告名義申請之玉山銀行新店分行帳 戶，該帳戶存摺、印章均由吳雅琳保管供樂檬公司使用，被 告並無背信或業務侵占之犯行。
㈡公訴意旨㈡部分：被告並無向智冠公司施用詐術，按智冠公司 作業流程，智冠公司並無陷於錯誤之可能，且該權利義務移



轉協議書是依鍾志旺之指示而與智冠公司簽立，上開業務亦 有鍾志旺與智冠公司洽談，被告與鍾志旺間並無背信之犯意 聯絡及行為分擔；且鍾志旺既有權代表瘋玩公司、智冠公司 製作該第三方協議書，更不能認定鍾志旺有施用詐術之行為 ，是客觀上被告與智冠公司聯繫之行為，對於智冠公司支付 款項之意願亦無任何影響，自難認被告與鍾志旺間有共同詐 欺得利未遂、背信或行使偽造私文書之犯行等語。四、經查：
㈠公訴意旨㈠部分：
1.被告黃麒耘、鍾志旺向新北市政府辦理將臺灣樂檬公司出資 額、代表人變更為被告，且渠等為製造被告向何懿德「購買 」臺灣樂檬公司股份而成為該公司司新負責人之假象，於10 5年8月16日自國外匯入美金10萬元（折合新臺幣312萬3,200 元）至黃麒耘之玉山銀行連城分行帳戶（帳號：0000000000 000號）銀行帳戶（見A2卷第33頁），其中300萬元轉至何懿 德上開玉山銀行帳戶補作資金流向，剩餘款項12萬3,200元 ，連同於105年7月26日結清屬中清龍圖公司所有而分別存放 在楊卓及何懿德玉山銀行帳戶內之餘額93萬6,493、91萬8,2 11元（共計185萬4,704元，於105年7月26日匯入黃麒耘上開 玉山銀行連城分行帳戶），合計197萬8,249元（加計原開戶 200 元及上開黃麒耘玉山銀行連城分行銷戶利息145元）， 於105年8 月26日匯入黃麒耘之玉山銀行新店分行帳戶（帳 號：0000000000000號）內，有上開帳戶存摺交易明細在卷 可稽（見A2卷第33頁），是此部分之事實，應堪認定。 2.按刑法第336條第2項業務侵占罪之成立，必具有不法所有之 意思，變易持有為所有之意，方與本罪構成要件相符。亦即 ，必先有持有之客觀狀態為其前提要件，倘並無持有之狀態 存在，自無易持有為所有之餘地。經查，證人吳雅琳於原審 審理時證稱：臺灣樂檬公司負責人變更為黃麒耘後，財務動 支伊都是聽鍾志旺，請示也只需要請示鍾志旺。…【結清楊 卓、何懿德帳戶後之款項轉至被告玉山銀行新店分行帳戶， 存摺及印章由伊保管，款項動支須經鍾志旺同意】，該帳戶 內本來就有10幾萬是被告自己的錢，是從連城分行整筆轉過 來，伊知道被用提款卡領款，被告有說用途，再問鍾志旺是 否可以，鍾志旺說可以，伊離職時已將存摺、印章交接給下 一任會計人員等語（見原審卷㈦第237頁、第240-242、254頁 ），而證人吳雅琳前揭證述，經核亦與其於本院審理時證稱 ：對外出帳的時候，伊會請黃麒耘看一下，但是黃麒耘沒有 決定的權力，通常還是鍾志旺說了算；用印申請是各部門發 給鍾志旺，若有合約會請鍾志旺做確認，鍾志旺確認後就可



以蓋合約章；黃麒耘擔任臺灣樂檬公司負責人時，銀行章也 由鍾志旺保管，伊印出紙本讓黃麒耘確認會出帳，決定權還 是鍾志旺，伊只是告知黃麒耘出帳之事，並不是讓他覆核， 是因為他是負責人，他有必要知道伊今天付什麼錢出去，會 尊重他，雖然黃麒耘沒有決定權等語（見本院卷二第34頁、 第35頁、第36頁、第38頁至第39頁）大致相符，足認關於臺 灣樂檬公司之財務或合約上相關款項之動用，係由鍾志旺為 實質之負責人，由其掌管公司財務、合約等事項，關於上開 事項均需先取得鍾志旺之同意始可，被告黃麒耘並無決定權 ，且依證人吳雅琳前開所述，即使該帳戶內有10幾萬元為被 告黃麒耘自己的錢而可動用，然仍是因被告說明用途後再請 示鍾志旺是否可以始得為之，亦可徵上揭存摺內之款項，並 非可完全由被告單方面自由運用，是被告雖有該存摺之提款 卡，仍應取得鍾志旺之同意始可；參以被告名義申辦之玉山 銀行新店分行帳戶之存摺及印章不僅係非由被告持有之狀態 ，保管上開存摺、印章之證人吳雅琳亦聽命於有實質上財務 及合約決定權之鍾志旺，業據本院認定如前。故前開自楊卓 及何懿德玉山銀行帳戶內之餘額93萬6,493、91萬8,211元， 合計185萬4,704元，雖於105年7月26日匯入被告名義上之玉 山銀行連城分行帳戶內，惟被告既對於前揭185萬4,704元客 觀上無從掌控、亦欠缺持有之事實狀態，甚且，亦無任何決 定或動用上開款項之權利，是就被告黃麒耘而言，其客觀上 對前開款項自欠缺「易持有為所有」之構成要件該當。倘就 前揭被告名義上之玉山銀行連城分行帳戶認係被告實質上所 掌控者而有持有關係存在，應有積極之證據證明之；若無積 極之證據證明，自難以有前揭金額匯入其名義上之玉山銀行 之帳戶內乙節，即謂被告已有易持有為所有而侵占該筆款項 之行為存在。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖 自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故 為違背其任務之行為為要件。被告黃麒耘當時雖為臺灣樂檬 公司之負責人，然就前揭財務事項等節，並無任何權限，已 據本院說明如前，是其既然對於前揭款項並無任務上之行為 存在，亦乏動用上開款項之權利，自難僅以有前揭款項匯入 玉山銀行連城分行帳戶乙節，即謂其有何違背其任務之行為 。且本案就前揭部分，亦乏其他積極證據，足認被告黃麒耘 有與具有監督臺灣樂檬公司、瘋玩公司業務之鍾志旺間，有 共同違反任務之犯意聯絡或行為分擔，自難以背信罪相繩。 ㈡公訴意旨㈡部分：
　1.鍾志旺指示被告於105年6、7月間，向智冠公司人員吳明坤 、黃雅淋表示瘋玩公司欲將其與智冠公司前所簽立合約、協



議之權利義務轉讓予戰神公司等語，黃雅淋乃製作105年8月 1 日權利義務轉讓協議書，經該公司袁凱樂簽名及呈核蓋用 「智冠科技股份有限公司」及負責人「王俊博」（即丙方） 之合約專用章後寄至樂檬公司，旋由鍾志旺指示吳雅琳蓋用 其保管「瘋玩數位科技有限公司」及負責人「鍾文良」之印 章（即甲方）、「戰神娛樂科技有限公司」及負責人「許鴻 勇」（即乙方）之印章，以瘋玩公司、戰神公司之名義與智 冠公司簽訂該權利轉讓協議書，由瘋玩公司自105年8月1 日 起將其先後於104年4月1日、6月1日、9月1日及12月1日與智 冠公司公司簽訂「MyCard網站平台配合合約」、「MyCard活 動配合協議書」、「FunApps 平台專屬卡協議書」及「超神 戰記專屬卡協議書」等合約、協議之權利義務轉讓予戰神公 司，並指定戰神公司之彰化銀行吉成分行帳戶為匯款帳戶乙 情，業經證人吳明坤於檢察官訊問（見A2卷第14反面-15頁 、17-18頁）及原審審理時（見原審卷㈧第93頁）、證人袁凱 樂於檢察官訊問（見A2卷第6 頁反面-7頁）及原審審理時（ 見原審卷㈧第86頁）結證明確，復有瘋玩公司、戰神公司及 智冠公司於105年8月1 日簽立權利義務轉讓協議書（見A1卷 第92頁-同頁反面）、戰神公司105年9月8日戰神字第000000 0000號函及MyCard兌換之成本應付月報表及智冠公司臺灣銀 行帳戶交易明細表（見A4卷第92-95頁反面）附卷可佐，故 此部分之事實，應堪認定。
2.次查，證人吳雅琳於原審審理時證稱：「(鍾志旺在臺灣樂 檬公司、瘋玩公司做什麼事？)都是管理營運。(臺灣樂檬公 司、瘋玩公司的決策，是由何人決定？)鍾志旺」等語（見 原審卷㈦第234頁），經核與證人許鴻勇所證稱：「（瘋玩公 司之實際決策人員為何人？）鍾志旺。（瘋玩公司是否曾與 智冠公司簽訂合作契約？）一定會簽，我們會簽一個是金流 的合作契約還有一個是點數的買賣合作契約。如果還有其他 行銷推廣活動，不定期會有委刊。（上開金流及點數合作契 約之簽訂及變更，是否需要經過北京中清龍圖公司之同意？ ）鍾志旺同意就可以。（戰神公司當時實際決策人是何人？ ）鍾志旺。（為何又要成立戰神公司？）因為要做行銷，我 們每個月花很多行銷費，鍾志旺說我們可以做一家行銷公司 ，媒體跟媒體拿廣告會比較便宜，我們可以再省一些錢。這 個事情是鍾志旺決定的。（戰神、臺灣樂檬、瘋玩公司這三 家公司最高決策人員是誰？）鍾志旺」等語相符（見原審卷 ㈦第222頁至第224頁、第228頁至第229頁），證人楊聖輝於 原審審理時亦證稱：「(黃麒耘有無資格作為參與討論之能 力？)他可以參與業務，但他參與不了例如財務相關的管理



」等語（見原審卷㈧第43頁至第44頁），故由證人等人上開 互核相符之證詞可知，鍾志旺係戰神公司、臺灣樂檬公司、 瘋玩公司之最高決策人員，關於與智冠公司簽訂之權利轉讓 協議書，係由鍾志旺指示吳雅琳蓋用其保管「瘋玩數位科技 有限公司」及負責人「鍾文良」之印章（即甲方）、「戰神 娛樂科技有限公司」及負責人「許鴻勇」（即乙方）之印章 ，以瘋玩公司、戰神公司之名義與智冠公司簽立，而上開協 議書之內容並無虛假不實，簽訂之人係由實質上管理上開瘋 玩公司、戰神公司之鍾志旺所為，被告客觀上並未參與訂立 契約之行為，已難認被告有何行為之分擔。又按該協議書之 約定將款項改匯至戰神公司帳戶，智冠公司支付相關款項之 義務亦需依約履行，是智冠公司於簽約時，其應依約支付款 項之意願及數額等內容，並不因此而有所改變、或有何「倘 知實情即不予簽訂該權利義務轉讓協議書」之「受詐欺」之 情況發生，已難認有何著手對智冠公司施行詐術之事實存在 。
　3.證人吳明坤於偵查時雖證稱：「（為何瘋玩公司會簽權利義 務轉讓協議書？）該文件是智冠公司公版範本，105年6月7 日前幾週樂檬公司黃麒耘跟我說，要把該公司權利義務移轉 給戰神娛樂，我和公司業務黃雅淋就利用公司上開範本填好 資料，填好後與對方確認沒問題我們就跑公司用印流程，之 後紙本寄給對方，對方也是用印後寄回給我們，上面有智冠 公司、瘋玩公司、戰神娛樂的公司大小章」等語（見A2卷第 14頁），由此固足證被告黃麒耘雖有向智冠公司告知前揭權 利義務移轉等節，然被告是否有「共同」偽造協議書或行使 偽造協議書等情，仍應有積極之證據證明。倘無積極之證據 證明上情，自難以被告於105年6月7日前，曾向證人吳明坤 陳稱要將瘋玩公司之權利義務移轉給戰神公司乙節，遽認被 告黃麒耘即有偽造私文書、行使偽造私文書或詐欺得利未遂 之行為。
　4.另查，該項協議書係由智冠公司使用該公司之公版範本乙情 ，業據證人吳明坤於偵查中證述明確如前（見見A2卷第14頁 ），由此可證智冠公司係使用自己公司之公版契約範本，客 觀上對於使用自己締約版本之情形，本無可能會存在任何欺 罔之手段，更不會使智冠公司有陷於錯誤之可能，是智冠公 司既無陷於錯誤之可能，則鍾志旺以瘋玩公司、戰神公司名 義與智冠公司簽訂該權利義務轉讓協議書，而將瘋玩公司與 智冠公司前所簽立之合約、協議之權利義務移轉予戰神公司 ，係基於合意且未有何使用欺暪或使人陷於錯誤之不正方法 為之，自難認客觀上有何施用詐術之可言。




　5.又本案簽訂上開權利義務移轉之契約，究造成北京中清龍圖 公司、臺灣樂檬公司何種損害，此情並未據檢察官舉證證明 ；亦即，鍾志旺固以瘋玩公司、戰神公司名義與智冠公司簽 訂該權利義務轉讓協議書，而將瘋玩公司與智冠公司前所簽 立之合約、協議之權利義務移轉予戰神公司，此乃是本於契 約自由原則而將瘋玩公司在法律上權利義務關係移轉於戰神 公司，則此一法律關係，不單僅是權利之移轉，尚包括相關 義務之承擔關係，有前揭協議書1紙在卷可稽（見A1卷第92 頁-同頁反面），參以此種契約移轉又屬債權行為，僅於契 約訂立之當事人間，發生債權債務之相對性效力，對於訂立 契約當事人以外之其他第三人並無絕對之效力，是此一債權 債務契約移轉之效力，對於北京中清龍圖公司、臺灣樂檬公 司究發生如何之損害結果？其訂立契約之行為與損害結果間 之「相當因果關係」為何？等節，仍應有積極之證據證明。　6.又原審判決認被告黃麒耘與鍾志旺以瘋玩公司、戰神公司名 義與智冠公司簽訂該權利義務轉讓協議書，而將瘋玩公司與 智冠公司前所簽立之合約、協議之權利義務移轉予戰神公司 而認有共同背信之行為，惟查，認定被告黃麒耘與鍾志旺依 其受委任處理事務之任務範圍為何，自應先予證明，倘無法 證明其受委任任務之具體範圍，自無從認其等違反如何之任