臺灣高等法院刑事判決
106年度上訴字第2383號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐嘉呈
選任辯護人 姚本仁律師
陳庭肅律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院105年
度訴字第1090號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署104年度調偵字第3468號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲於民國104 年 4 月25日凌晨1 時許，得知友人郭信男與告訴人洪崧森，相 約在蔡騰毅位於新北市○○區○○路0 段00號0 樓之0 住處談判 債務，竟乘坐胡旆溢駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車 ，復夥同真實姓名年籍不詳之男子約10人，共同前往蔡騰毅 上址住處，嗣同日凌晨2 時許，被告徐嘉呈、同案被告鍾振 哲到達蔡騰毅上址住處大門時，見該住處大門開啟，被告徐 嘉呈、同案被告鍾振哲便分持西瓜刀、其餘數名真實姓名年 籍不詳之男子持棍棒，入內砍殺洪崧森、告訴人徐偉驥，致 洪崧森受有左橫隔膜、左肺部穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折 等傷害；另徐偉驥受有左大腿後側、左前臂、左後踝開放性 裂傷、傷及肌肉肌腱及神經斷裂之傷害而不遂（未發生死亡 結果）。因認被告徐嘉呈涉犯刑法第271條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文 。而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適 用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起 訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法 告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條 第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地 （最高法院71年度台上字第6600號判決參照）。三、殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主 觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無 明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害 罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩
怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何 、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之 態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情 形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判 斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害 罪之犯意；因此，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害 ，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。又殺人罪之成 立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏 此種故意，僅在傷害人或使其成為重傷，而結果受傷或致重 傷者，衹與傷害或使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未 遂論處。
四、公訴意旨認被告徐嘉呈涉有殺人未遂犯行，係以被告徐嘉呈 、同案被告鍾振哲於警詢及偵查時之供述、告訴人洪崧森於 偵查時之證述、告訴人徐偉驥於警詢、偵查中之證述、證人 郭信男、許永安、謝雲強、胡旆溢於偵查時之證述、證人蔡 騰毅、闕嘉萱、潘星宇於警詢及偵查時之證述、監視器錄影 光碟1 片、監視器錄影畫面翻拍照片共18幀等為其主要論據 。
五、訊據被告徐嘉呈否認有殺人未遂犯行，辯稱其沒有殺人及重 傷害之犯意，其承認有與告訴人洪崧森發生衝突，但未與告 訴人徐偉驥有任何接觸，也不知道同案被告鍾振哲有帶刀， 鍾振哲拿刀攻擊徐偉驥時其沒有看到，當時是因為其進入蔡 騰毅住家時，看見洪崧森站起來有動作，以為他要拔槍，才 撲向洪崧森，與他扭打，過程中拿刀朝他揮2、3下，接著有 人拉住其，說那個人受傷了等語（本院卷二第142、145至14 8頁、本院卷一第100、101頁）。
六、經查：
㈠緣告訴人洪崧森因郭信男於104年1月間積欠其新臺幣（下同 ）3萬元債務迄未償還，且聯絡不上郭信男，乃於104年4月2 4日委請其與郭信男共同之朋友蔡騰毅聯繫郭信男出面，同 日下午3時許郭信男抵達與洪崧森約定之地點新北市林口區 仁愛路與四維路口等候，之後到達之洪崧森與潘星宇及張幼 麟將郭信男帶上由洪崧森駕駛之小客車，載到林口山區某工 寮後，洪崧森向郭信男索討欠款，郭信男以曾代墊洪崧森到 酒店消費3萬元，主張抵銷，洪崧森則認非僅其一人到酒店 消費，帳款不應全由其個人負責，更要求郭信男需償還8萬8 000元，且先還6萬元，另2萬8000元先簽本票，日後再給付 ，郭信男不同意，雙方起爭執，洪崧森即徒手、持雙節棍毆 打郭信男，並取出槍枝1把（無證據證明屬槍砲彈藥刀械管
制條例管制之槍枝），向郭信男恫嚇稱「去買棺材」、「要 不要去山上放煙火」等語，及指著旁邊鐵籠，說「要不要進 去裡面想一想」，郭信男乃數次以微信聯絡被告徐嘉呈，向 被告徐嘉呈借錢、求救，並趁洪崧森等人不注意時，低聲告 知被告徐嘉呈其被洪崧森押到林口山區工寮，及前開被洪崧 森毆打、持槍恫嚇之事，至當晚8時許蔡騰毅電話聯絡郭信 男，由洪崧森接聽，洪崧森應蔡騰毅之要約，與潘星宇2人 將郭信男帶到蔡騰毅家繼續等被告徐嘉呈匯款，張幼麟未隨 同前往，於當晚11時許被告徐嘉呈猶未將錢匯到洪崧森告知 之帳戶，郭信男因洪崧森催促，再次以微信聯絡被告徐嘉呈 及告知其在蔡騰毅住處，過程中洪崧森介入與被告徐嘉呈交 談，雙方發生激烈口角，被告徐嘉呈掛電話，之後即未再對 郭信男發送之訊息做回應，郭信男乃於當日晚間11時40分許 電話聯絡朋友許永安借錢，請許永安帶6萬元到蔡騰毅住處 幫忙清償欠款，許永安應允後，偕助理謝雲強（綽號阿強） 、適經通知前去拿經紀費之羅志奇一同前往，翌日（25日） 凌晨零時30分許徐偉驥經與洪崧森聯絡後到蔡騰毅住處找洪 崧森，許志安等3人亦於凌晨1時30分許抵達蔡騰毅住處社區 ，羅志奇下車至附近逛，許永安、謝雲強則經社區警衛王長 春通報後，蔡騰毅之女友闕嘉萱下樓帶該2人上樓各情，已 據被告徐嘉呈、告訴人洪崧森、徐偉驥、證人郭信男、許永 安、謝雲強、羅志奇、蔡騰毅、闕嘉萱、潘星宇、王長春陳 述甚詳（徐嘉呈，104年度偵字第12441號卷〈下稱偵卷〉一第 15頁反面至16、103頁反面、104頁，卷三第15頁反面；洪崧 森，偵卷三第22頁正反面、24頁；徐偉驥，偵卷一第25頁正 反面，卷三第28頁；郭信男，偵卷一第6頁反面至8、100頁 反面至101頁，卷三第46頁反面至47頁反面；許永安，偵卷 一第10頁反面、101頁反面，卷三第48頁；謝雲強，偵卷一 第12頁反面、14、102頁反面，卷三第58頁反面；羅志奇， 偵卷一第26頁反面至27頁；蔡騰毅，偵卷一第31頁反面、90 頁正反面；闕嘉萱，偵卷一第33、94頁；潘星宇，偵卷三第 23頁正反面；王長春，偵卷一第37頁反面）；而洪崧森與潘 星宇、張幼麟3人於上開時、地將郭信男帶往林口山區工寮 ，在工寮期間洪崧森並徒手、持雙節棍毆傷郭信男，與持槍 （無證據證明具殺傷力）、出言恐嚇郭信男等，涉犯妨害自 由罪，業經原審法院以105年度訴字第1096號刑事判決各判 處洪崧森、潘星宇有期徒刑6月確定，均易科罰金執行完畢 一節，亦有洪崧森之本院被告前案紀錄表、前開刑事判決在 卷可稽（本院卷一第294頁、卷二第112至118頁）。 ㈡被告徐嘉呈於前揭時間經與郭信男電話聯絡知悉郭信男遭暴
力催討債務無法脫身，嗣更與洪崧森於電話中發生激烈口角 後，被告徐嘉呈即以微信在其參加之群組傳送邀人前來助勢 救人之訊息，並請不詳姓名綽號「阿奇」之成年友人幫忙找 人一起去救郭信男，翌日（104年4月25日）凌晨零時許，被 告徐嘉呈請朋友胡旆溢開車載其與經其聯絡前來會合之同案 被告鍾振哲自臺北市林森北路住處出發前去蔡騰毅住處社區 ，到了該社區後，其他經由微信繳約前來幫忙之人亦陸續抵 達聚集，於凌晨1時45分左右，許永安與謝雲強亦抵達該社 區並走進社區闕嘉萱接待上0樓蔡騰毅住處，幾分鐘過後， 徐嘉呈、鍾振哲及其他到場之人亦陸續走進社區蔡騰毅居住 之大樓，告知警衛王長春要上樓救人，經放行後上樓聚集在 蔡騰毅之住家門前，嗣於當日凌晨2時許，在屋內與洪崧森 協商未果之許永安將3萬元放在客廳桌上後，即偕郭信男、 謝雲強走向大門準備離開，於許永安打開大門後，門外之被 告徐嘉呈、同案被告鍾振哲分持西瓜刀，其他人則徒手跟在 被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲身後一起衝進屋內，被告徐嘉 呈持西瓜刀揮砍洪崧森，同案被告鍾振哲持西瓜刀砍徐偉驥 ，洪崧森因而受有腰背部撕裂傷、左橫隔膜、左肺部穿刺傷 、左側氣胸、肋骨骨折等傷害；徐偉驥受有左大腿後側、左 前臂、左後踝開放性裂傷、傷及肌肉肌腱及神經斷裂、背部 撕裂傷之傷害等情，業據被告徐嘉呈供述在卷（偵卷一第15 頁反面至16、17、103頁反面至104頁反面、偵三卷第15頁反 面至16頁,原審卷第134、227頁反面至228頁反面，本院卷二 第142至148頁），且據同案被告鍾振哲、證人洪崧森、徐偉 驥、郭信男、許永安、謝雲強、胡旆溢、蔡騰毅、潘星宇、 王長春、楊順福、蔡孟書、李俊德證述甚詳（鍾振哲，偵卷 一第19頁反面、105頁正反面、偵卷三第32頁反面、33頁， 原審卷第134頁；洪崧森，偵卷三第22頁反面，原審卷第210 頁反面至211頁反面、213頁正反面；徐偉驥，偵卷一第25頁 反面至26頁、偵卷三第28頁正反面，原審卷第215頁正反面 ；郭信男，偵卷一第7頁反面至第8、100頁反面、偵卷三第4 6頁反面至47頁反面，原審卷第220頁至222頁；許永安，偵 卷一第11、101頁反面、偵卷三第48頁正反面；謝雲強，偵 卷一第12頁反面至13、102頁反面至103頁、偵卷三第58頁反 面；胡旆溢，偵卷一第22頁反面、106頁正反面、偵卷三第5 4頁反面；蔡騰毅，偵卷一第31、90頁反面；潘星宇，偵卷 一第35、95頁正反面、偵卷三第23頁反面；王長春，偵卷一 第37頁正反面；楊順福，偵卷二第126頁反面至128頁；蔡孟 書，偵卷二第129頁反面至130頁反面；李俊德，偵卷二第13 2頁反面至134頁），並有洪崧森之林口長庚醫院診斷證明書
（104年4月26日）、徐偉驥之林口長庚醫院診斷證明書（10 4年4月28、30日）、新北市○○區○○路0 段00號之社區大樓大 廳、電梯內及馬路於104年4月24日21時至25日2時許監視錄 影翻拍照片共38幀、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱林口長庚醫院）105 年11月15日（105 ）長庚院法字第 1548號函暨檢送洪崧森、徐偉驥之病歷資料等附卷可稽（偵 卷一第53至56、61至62頁，104年度調偵字第3468號卷〈調偵 卷〉第69頁，原審卷第51至129頁），是洪崧森、徐偉驥分別 係被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲持西瓜刀攻擊致受有前揭傷 害乙節，堪以認定。
㈢而洪崧森於104年4月25日凌晨2時許左右，因被告徐嘉呈持刀 攻擊後，致左腰背部有撕裂傷20公分、左橫隔膜、左肺部 穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折等，及無法控制的出血，其經 救護車於同日凌晨2時38分許送到林口長庚醫院急診救治， 為危急個案（行政院衛生署〈現改制為衛生福利部〉公告急診 檢傷分類第二級），病人嚴重度為A級，需送加護病房，嗣 經急救手術後，住院治療至104年4月30日出院，後持續回診 桃園長庚醫院胸腔心臟血管外科系門診追蹤治療，最近一次 回診日期為104年5月11日，當時復原情形尚佳,並進行傷口 拆線，此有林口長庚醫院105年11月15日（105）長庚院法字 第1548號函及檢送洪崧森之新北市政府消防局救護紀錄表、 護理記錄單、急診病歷、會診回覆單、手術記錄單、呼吸照 護病患評估表、受傷部位照片等病歷資料在卷可稽（原審卷 第51、54、56、60至64、67至69、74、93至97頁）；又據上 開林口長庚醫院函之說明二內容，依洪崧森於104年5月11日 回診時之病情研判，洪崧森之復原情形尚佳，胸壁及橫隔膜 受損部位應可治癒，左下肺葉穿刺部分，依現今之醫療水準 無法修復，須以楔狀切除處理，故洪崧森有出現部分肺功能 永久喪失之可能，惟因個人體質及恢復能力各異，且洪崧森 自104年5月11日起即未再回診，故無法判斷傷勢是否留下後 遺症（原審卷第51頁）。惟查，肺與肝臟固然不同，無再生 功能，切除後即無法再生，該部分之功能即無法回復，但肺 葉之楔狀切除是切除肺葉的一部分，保留肺功能最大，參以 洪崧森於原審審理及本院準備程序時到庭時稱，上開受傷部 分其復原情形良好，沒有特別覺得哪裡有後遺症或不舒服， 對日常生活也沒有造成不方便的地方，104年5月11日回診長 庚醫院拆線時，醫師僅口頭詢問哪裡有影響，例如呼吸部分 ，沒有另外交待什麼事，只說等傷口恢復等語（原審卷212 頁反面，本院卷一第361至362頁），並表示其可以搬重物， 因為其目前的工作在做資源回收，會需要搬30至50公斤的重
物等語（本院卷一第362頁），及提出從事資源回收之收款 明細及轉售回收資源種類、重量、價錢明細等資料（本院卷 一第367至381頁）為憑，據洪崧森於104年4月25日起至108 年11月30日止申請健保給付之門診及住院就醫申報資料，該 段期間洪崧森只有20筆申請健保給付紀錄，且洪崧森於104 年5月11日回診桃園長庚醫院後，有關申請健保給付之醫療 費用均是牙科、內科、中醫科、泌尿科、外科、小兒科及家 醫科等，此有衛生福利部中央健康保險署109年1月31日健保 北字第1090001132號函送洪崧森之保險對象門診申報紀錄明 細表可稽（本院卷一第321、349至351頁），與前揭因徐嘉 呈持刀攻擊所受傷害顯然無關，是洪崧森前揭有關其遭被告 徐嘉呈持刀攻擊受傷之復原情形良好等陳述真實可採，足見 洪崧森所受之左腰背部撕裂傷20公分、左橫隔膜、左肺部穿 刺傷、左側氣胸、肋骨骨折等傷害，經醫院救護手術治療， 左下肺葉雖經楔狀切除無法再生而部分功能無法回復，然肺 臟功能大部分回復，未達重大不治或難治之情形，其他受傷 則均已治癒。
㈣西瓜刀係具有相當長度，刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒 銳利，倘以之作為兇器使用，客觀上足以割裂皮肉、切斷神 經、血管、損傷臟器，對人之生命構成威脅甚明，此為一般 社會通念周知之事實，被告徐嘉呈（00年0月00日出生）當 時滿24歲，高職畢業，已出社會就業，有相當閱歷，對此自 當知悉，而被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊洪崧森，致洪崧森左腰 背部有撕裂傷20公分、左橫隔膜、左肺部穿刺傷、左側氣胸 、肋骨骨折等，及無法控制的出血，依到場救護之新北市政 府消防局救護人員所填寫之救護紀錄表，洪崧森屬危急個案 ，病情危急程度為行政院衛生署〈現改制為衛生福利部〉公告 急診檢傷分類第二級，需10分鐘內處置（原審卷第54頁、本 院卷第36頁），對洪崧森施以急救治療之林口長庚醫院，護 理記錄單及急診病歷記載病人嚴重程度為A級，需送加護病 房（原審卷第56、63頁），可知被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊洪 崧森之力道非輕，洪崧森所受之傷勢嚴重，自不待言。然殺 人與傷害的區別，應視加害人有無殺人的犯意以資判斷，被 害人所受傷害程度、部位、被告使用之兇器，並不作為認定 有無殺人犯意之絕對標準，是被告徐嘉呈前開所為究竟屬於 殺人未遂或傷害未遂犯行，應依前開各項因素予以綜合研析 。查，
⒈被告徐嘉呈始終堅詞否認有殺害洪崧森之故意，歷次於警 詢、偵查、原審及本院審理時均辯稱其只是去救人，進門 看到有人從背後拿東西的動作，就直接攻擊，當初是郭信
男求救，及其在電話中與洪崧森起衝突，其就開始叫人壯 聲勢救人，事先沒有分工、策劃要直接砍殺、毆打人（偵 一卷第16、17頁正反面）、郭信男向其求救，及在電話中 與洪崧森起衝突，其才會找朋友去救人，因郭信男說對方 有槍，還被帶去打，其才會帶西瓜刀，到了現場，有人將 門打開，其衝進去，當時很混亂，看到坐在沙發上的人有 抽東西的動作，其才將西瓜刀拔出，跟對方打起來（偵一 卷第103頁反面至104頁反面）、郭信男打電話給其，說他 被人帶到山上打，對方有帶槍，其乃找同案被告鍾振哲、 胡旆溢一起去，說要去處理事情，及用微信在「搞笑家族 」群組發文請人來幫其，到了現場，不知道誰開的門，開 門後其看到坐在沙發中間的1個人疑似有拔槍的動作，其 嚇到，就趕緊往前撲，拿西瓜刀對他揮2、3刀，不知道朝 他哪個部位砍，那個人站起來轉身，其有砍到他的背部， 過程不到3分鐘，後來其轉身看到胡旆溢，胡旆溢進來拉 其（偵卷三第15頁反面至16頁）、當時有與對方通語音電 話，希望他們先放郭信男離開，沒有談妥，發生口角衝突 ，其才去現場，其有在網路上邀約群組朋友前來現場幫忙 將郭信男帶出來，其怕有事情發生所以帶西瓜刀，因為出 發前已經有口角，到了現場門一打開看到洪崧森站起來， 以為他要做反擊動作，才起衝突，當時沒有要致他於死（ 原審卷第227頁反面至228頁反面）、當天到現場之前與洪 崧森在電話中吵架，後來其電話聯絡鍾振哲，說其朋友出 事，他就過來與其會合一起到現場，其他人則是其發微信 訊息，說朋友出事情要去救人，及請「阿奇」找人來壯聲 勢，沒有要他們帶棍棒、刀械，其本人則係將西瓜刀藏放 衣服裡帶到現場，到了現場，屋裡的人把門打開，其才進 屋，因看到坐在其正前方的人站起來有動作，以為他要拿 槍，才往前撲，拿刀揮二、三次，然後就有人拉住其，說 那個人受傷，並沒有特別要朝對方哪個部位揮，也沒有事 先講好進屋後要攻擊什麼人，而在此之前，其不清楚那位 與其發生衝突之人就是洪崧森（本院卷二第143至148頁） 等語。
⒉郭信男因積欠洪崧森3萬元未還，被洪崧森及其朋友潘星宇 、張幼麟帶往林口山區某工寮，在工寮期間洪崧森徒手或 持雙節棍毆打，及出言、持槍恐嚇郭信男，且3萬元之欠 款要郭信男償還8萬8000元，先付6萬元，餘2萬8000元簽 本票嗣後再給付，郭信男為能脫困，多次以電話微信聯絡 被告徐嘉呈，向他借錢、求救，告知其被洪崧森押到林口 山區工寮，及前開被洪崧森毆打、持槍恫嚇之事，之後洪
崧森因蔡騰毅出面邀約，乃帶郭信男至蔡騰毅住處等候 被告徐嘉呈匯款至洪崧森指定之帳戶，幫郭信男還錢，直 至當日晚間11時許洪崧森見帳戶無任何款項匯進，郭信男 經催促後再次電話聯絡被告徐嘉呈，洪崧森介入與被告徐 嘉呈對談，對於還款金額雙方發生激烈口角，被告徐嘉呈 遂掛電話等情，業經本院說明如前，是被告徐嘉呈稱其前 往蔡騰毅住處是去救郭信男脫困一節，應可採信，再參以 被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲於104年4月25日凌晨2時許 到蔡騰毅住處之前，不認識洪崧森、徐偉驥，之前未曾謀 面，且無任何仇恨、糾紛一節，已據被告徐嘉呈、同案被 告鍾振哲供明在卷（徐嘉呈，偵卷一第16頁正反面、17頁 反面、卷三第15頁反面、16頁反面，本院卷二第147頁； 鍾振哲，偵卷一第20頁、卷三第32頁反面），洪崧森、徐 偉驥亦均證稱不認識被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲，之前 也沒見過該2人，彼此沒有仇恨、債務糾紛等語（洪崧森 ，原審卷第212、213頁反面；徐偉驥，偵卷一第25頁反面 ，原審卷第217頁反面、219頁），依一般常情經驗，被告 徐嘉呈對於不認識，且素未謀面，彼此無任何仇恨、糾紛 之洪崧森、徐偉驥，實難遽認僅因其朋友郭信男欠債被債 主洪崧森妨害自由、恐嚇、毆打，郭信男向其借錢、求救 ，其即萌生故意置洪崧森，甚至無任何關係之徐偉驥於死 之動機，是被告徐嘉呈於案發當時究有無殺害洪崧森、徐 偉驥之故意，殊堪存疑。
⒊再被告徐嘉呈除請朋友胡旆溢開車載其與同案被告鍾振哲 一起前去蔡騰毅住處救郭信男脫困，並以微信在其參加之 群組傳送邀人前來助勢救人之訊息及請「阿奇」幫忙找人 一起到蔡騰毅住處去救人，此亦詳如前述；惟被告徐嘉呈 稱其只是找人壯聲勢、救人，沒有要他們帶棍棒、刀械， 根本不知道鍾振哲有帶西瓜刀，事先沒有分工、策劃進屋 後要攻擊什麼人，或直接砍殺、毆打等語（偵卷一第17頁 反面、104頁，原審卷第228頁，本院卷二第144、145、14 7頁），核與同案被告鍾振哲供述：「（你們如何策劃行 兇、如何分工？由何人提議？…）沒有人策劃和分工。也 無人提議…」、「（作案之刀械何人提供？為何無故攜帶 刀械在身上？）我自己從家裡帶出來的。因為我常常被人 家打，所以帶在身上防身使用」（偵卷一第20頁反面）、 「（你的西瓜刀哪裡來的？）我自己帶去的…（拿刀的除 了你與徐嘉呈外，還有何人拿刀？）沒有其他人…」（偵 卷三第32頁反面、33頁」等語相符，並表示：「…看到對 方有準備攻擊的行為，我才開始跟著砍殺、毆打他們…我
是看到有人砍我就跟著砍…」（偵卷一第20頁正反面）、 「我看到徐嘉呈砍他（指洪崧森），我就跟著拿西瓜刀砍 ，徐嘉呈砍一個人，我砍另一個人…」（偵卷一第105頁） 、「…他們好像要拿東西攻擊我們…徐嘉呈就衝上去…裡面 就兩個我不認識的人，一開始沒有要砍誰，我一開始抓住 右手邊那個人領子，我本來要嚇他而已，結果徐嘉呈砍了 ，我就跟著砍…」（偵卷三第32頁反面），審酌當天收到 微信群組訊息亦到達蔡騰毅住處社區會合後一起走進社區 大樓上樓到蔡騰毅住處之楊順福（阿福）、蔡孟書（阿孟 ）、李俊德（阿德）均證稱當天（104年4月25日凌晨1時 許）其等3人原本一起吃宵夜，是收到綽號「小不點」之 微信訊息，問其等有沒有空，可否到新北市○○區○○路0段0 0號，但沒說要做什麼事，其等3人就一起搭計程車過去， 到了之後先在外面等待，看到社區大廳已經有人集結，並 要搭電梯，其等3人就跟著人群一起搭電梯上6樓，上了6 樓之後，現場很混亂，有人在打架，有人在阻擋，拉著人 說不要打了，其等3人因為很害怕，站在門口不敢進屋， 不久那群人就突然衝出來，其等3人很緊張，就跟著那群 人一起搭電梯下樓等語（楊順福，偵卷二第126頁反面至1 27頁反面；蔡孟書，129頁反面至131頁；李俊德，偵卷二 第132頁反面至134頁），小不點即是同案被告鍾振哲在微 信群組之暱稱，此已據被告徐嘉呈陳述在卷（本院卷二第 143頁），而蔡騰毅住處之社區警衛王長春證稱：「…闕嘉 萱帶2名男子從電梯上樓後，約過了10分鐘，就進來3個人 ，告訴我剛才上樓的兩個人是我（他們）的朋友，說要上 去救人，我就放他們進去，之後就10幾個人進來，就直接 進去電梯上樓…（當時那群人有無手持兇器？）沒有…」等 語（偵卷一第37頁反面），且據卷附之蔡騰毅住處大樓內 大廳、電梯、大樓外於104年4月25日凌晨1時51分許至53 分許，被告徐嘉呈等人陸續在場之監視錄影翻拍照片（偵 卷一第54頁反面至56頁），在場之人有穿著短袖貼身T恤 ，未看見有人持棍、棒、刀械之畫面，此外，洪崧森、徐 偉驥當天受攻擊所致之傷勢除被告徐嘉呈、同案被告鍾振 哲分持西瓜刀所致之切割傷外，無其他傷勢，此亦有洪崧 森、徐偉驥之病歷資料可稽（原審卷第54至56、61、64、 67、93至97、99、100、104,, 107、111、114、119、124 至129頁），由於到現場之人除被告徐嘉呈、同案被告鍾 振哲之外，未見有無他人帶棍棒、刀械，同案被告鍾振哲 稱是自己隨身攜帶防身，且到場之人均非一起衝進蔡騰毅 住處內，亦有人在阻擋，拉著人說不要打了，足徵被告徐
嘉呈前揭辯稱雖有找人一起到現場，但其等事先未策劃、 分工到現場要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也 沒有要人帶棍棒、刀械等兇器到現場等語，應可採信。 ⒋而且，
⑴被告徐嘉呈對於其進屋後持西瓜刀攻擊洪崧森之原因， 一再稱其一進屋時看見坐在沙發上面向大門之洪崧森起 身及手疑以有拿東西之動作，加上郭信男稍早以電話聯 絡其，向其借錢、求救時提到洪崧森有拿槍，其才會撲 向坐在沙發上面向大門之人，及持刀揮砍那個人，而洪 崧森證稱，其被人持刀攻擊當天蔡騰毅住處大門被打開 時，其係坐在面向大門之沙發上（偵卷三第22頁反面） ，並表示那群人衝進屋內時，其有看到，其有要躲的意 思等語（原審卷第213頁反面），參以洪崧森受傷部分 在後背左側腰部位，有病歷資料及受傷照片可稽（原審 卷第54至56、61、64、93至97頁），可知洪松森受攻擊 時有起身及轉身之動作，由於被告徐嘉呈前來蔡騰毅住 處前，郭信男因積欠洪崧森欠款3萬元，遭洪崧森、潘 星宇、張幼麟3人帶到林口山區某工寮後，被洪崧森毆 打及持槍恐嚇，郭信男以電話微信聯絡被告徐嘉呈，向 他借款、求救，並告訴他前揭所遭遇之事一節，已詳如 前述，顯然被告徐嘉呈等人衝進屋內時，洪崧森見狀要 閃躲而有起身動作，被告徐嘉呈認洪崧森有疑似攻擊動 作，遂撲向洪崧森，持西瓜刀揮砍洪崧森，此攻擊行為 屬偶發事件。
⑵洪崧森經被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊受傷之部位係在背部 之左側腰部，為切割劃破皮肉之橫向傷口（撕裂傷，la cerration），此有洪崧森之病歷資料及受傷照片可稽 （原審卷第54至56、61、64、93至97頁），據洪崧森表 示其係背部遭砍傷後才倒地（原審卷第211頁反面）， 可知被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊洪崧森時洪崧森係站立著 ，又由洪崧森受傷之部位1處，位在背部左側下方腰部 ，洪崧森亦證稱只有背部被砍1刀（原審卷212頁正反面 ），而被告徐嘉呈歷次均稱其係朝洪崧森揮砍2、3下（ 偵卷一第17頁反面、卷三第16頁，原審卷第219頁，本 院卷二第148頁），可見被告徐嘉呈並未刻意朝洪崧森 之背部或身體的某特定部分揮砍，而係朝著洪崧森所站 的位置揮砍過去。
⑶被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍到洪崧森背部之左側腰部切割 劃破皮肉，洪崧森倒地後，隨同到場之胡旆溢上前制止 ，拉住被告徐嘉呈，並告知洪崧森已被砍傷後，被告徐
嘉呈立即罷手，且馬上與原先與其一起過來的胡旆溢、 同案被告鍾振哲離開，整個事發過程很混亂、很短之情 節，已據被告徐嘉呈、同案被告鍾振哲、證人謝雲強、 徐偉驥、胡旆溢、蔡騰毅陳述在卷（徐嘉呈，偵卷一第 16頁、卷三第16頁；鍾振哲，偵卷一第19頁反面、卷三 第32頁反面，謝雲強，偵卷一第13、14頁反面、卷三第 58頁反面；徐偉驥，偵卷三第原審卷第217頁，原審卷 第215、216頁反面至第217、218頁；胡旆溢，偵卷一第 22頁反面、106頁、卷三第54頁反面；蔡騰毅，偵卷一 第90頁反面），徐偉驥更證稱攻擊其與洪崧森之人見到 洪崧森、其2人紛紛倒地血流不止，洪崧森好像器官外 露，他們害怕出事就跑了等語（偵卷三第28頁反面、原 審卷第217頁），由被告徐嘉呈於知悉洪崧森傷勢之後 即罷手，及呈現慌張、害怕，急於逃離現場之反應，顯 然洪崧森前揭因被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊所受傷勢非被 告徐嘉呈事先所預見，益徵被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪 崧森時，無殺害洪崧森，致洪崧森於死之故意。 ⒌至被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊洪崧森時，同案被告鍾振哲亦 持西瓜刀揮砍徐偉驥，致徐偉驥受有左大腿後側、左前臂 、左後踝開放性裂傷、傷及肌肉肌腱及神經斷裂及背部撕 裂傷等情，已詳如前述。惟，
⑴按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯 二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同 犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行 為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均 實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最 高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；而共同 正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共 同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相 互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上 字第2655號判決要旨參照）。
⑵查，被告徐嘉呈請朋友胡旆溢開車載其與同案被告鍾振 哲一起前去蔡騰毅住處救郭信男脫困，並以微信在其參 加之群組傳送邀人前來助勢救人之訊息及請「阿奇」幫 忙找人一起到蔡騰毅住處去救人，其等事先未策劃、分 工到現場要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也 沒有要人帶棍棒、刀械等兇器到現場之情形，已詳如前 述，而同案被告鍾振哲於警詢、偵查時均供稱其是看見 被告徐嘉呈持西瓜刀砍洪崧森，其才動手，持西瓜刀砍
其右手邊之另一個人（即徐偉驥）等語（偵卷一第105 頁、卷三第32頁反面），並表示其當天進去該屋內，一 開始其沒有要砍誰，其抓住右手邊那個人領子，本來只 是要嚇他而已，結果被告徐嘉呈砍中間那個人（即洪崧 森），其就跟著砍右手邊的另一個人（即徐偉驥）等語 （偵卷三第32頁反面），足證被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍 洪崧森，事前未與同案被告鍾振哲有何犯意聯絡，其揮 砍過程中，同案被告鍾振哲未參與其中，或提供助力， 而關於同案被告鍾振哲持刀攻擊徐偉驥，事前未與被告 徐嘉呈有何犯意聯絡，其揮砍過程中，亦未見被告徐嘉 呈有參與其中，或提供助力，自難認被告徐嘉呈對於同 案被告鍾振哲持西瓜刀揮砍徐偉驥之行為，有參與其中 ，或提供助力，更遑論有何殺人、重傷害及傷害之犯意 聯絡與行為分擔至明。
㈤綜上，被告徐嘉呈雖有於前揭時、地持西瓜刀揮砍洪崧森 ，並致洪崧森受有上述傷害，然依衝突起因、被告徐嘉呈 之行為態樣、行為時之一切客觀情況及其他具體情形綜合 判斷，尚不足以認定被告徐嘉呈有何殺人犯意及殺人行為 。此外，復查無其他積極證據足認被告徐嘉呈具有公訴意 旨所指之殺人故意，即不能證明其行為該當於殺人未遂罪 。從而，公訴意旨所指被告徐嘉呈殺人未遂行為，應僅該 當於刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告徐嘉呈 係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽 。
七、原審本於同上見解，認被告徐嘉呈係犯刑法第277條第1項 之傷害罪，核無違誤。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審 辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第 303條第3款分別定有明文。又刑法第277條第1項之傷害罪 ，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲被告徐嘉呈 與同案被告鍾振哲2人與告訴人洪崧森、徐偉驥已於原審 言詞辯論終結前達成和解，洪崧森、徐偉驥2人並撤回本 件告訴，此有新北市林口區調解委員會調解書、聲請撤回 告訴狀在卷（原審卷第142至147頁）在卷可稽，揆諸上開 說明，自應諭知不受理之判決。原審為被告徐嘉呈公訴不 受理之諭知，並說明被告徐嘉呈本件犯行既非屬科刑或免 刑判決，尚無變更起訴法條之問題（最高法院71年度台上 字第6600號判決參照），認事用法均屬正確，應予維持。 八、上訴駁回之說明
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈關於被害人洪崧森部分
⑴依被告徐嘉呈的年齡及教育程度，所持器械為西瓜刀 ，朝被害人洪崧森背部揮砍及受傷狀況，認主觀上有 置被害人死亡之認知及決意。
⑵被告徐嘉呈自承朝洪崧森揮砍2、3刀，均朝同一部位 揮砍，而僅有一個深及肺臟、肋骨之傷口，非隨意揮 砍，是刻意朝背部特定部位攻擊，且據證人徐偉驥、 潘星宇之證詞，當時洪崧森遭人噴防狼噴霧劑，眼睛 看不清楚，復遭多人分持球棒、西瓜刀攻擊，洪崧森 處於完全弱勢且毫無反擊之能力，被告徐嘉呈猶朝洪 崧森背部刺，在在足徵徐嘉呈有殺人之故意甚明。 ⒉關於被害人徐偉驥部分
⑴依林口長庚紀念醫院105年11月15日函，徐偉驥尚受有 背部撕裂傷1公分，原判決對此未予認定，即有未洽 ，且背部內含心、肺等重要器官，以質地堅硬銳利刀 器等物朝人體背部揮砍，足以造成生命之危險，此為 眾所周知之事實，同案被告鍾振哲及其同夥持西瓜刀 砍殺徐偉驥背部，何以不構成殺人故意，未見隻言片 語敘及，原判決顯有理由不備、違反經驗法則及論理 法則之當然違背法令事由。