臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 WITHERINGTON JOEL MALCOLM
選任辯護人 廖學能律師
羅閎逸律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第7217號），本院判決如下：
主 文
WITHERINGTON JOEL MALCOLM （魏喬爾）製造第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，及接受法治教育壹場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號７所示之物沒收銷燬之；扣案之如附表編號８所示之物沒收之；未扣案之附表編號９、１０所示之物均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、WITHERINGTON JOEL MALCOLM （中文譯名魏喬爾，下稱魏喬 爾）明知大麻係毒品危害防制條例所列管第二級毒品，依法 不得持有、製造、意圖製造而栽種，於民國108 年10月中旬 ，發現在雲林縣○○鄉○○段0000地號上之鐵皮屋外有其友 人CHRIS WILLIAM （已出境，無證據證明與魏喬爾有犯意聯 絡）所種植之大麻植株，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意 ，定期為附表編號８所示大麻植株灌溉，待上開栽種之大麻 植株熟成開花後，即持以附表編號９所示之園藝剪刀剪下大 麻花，將該大麻花置於附表編號１０所示之特製紙箱內，使 其自然陰乾，製成可施用之乾燥大麻花，以上開方式製造大 麻。嗣經警於108 年11月6 日在上址執行搜索時，扣得附表 編號７、８所示之物，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本案據以認定被告魏喬爾犯罪所引用之供述證據，固屬被告 以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第60頁、 第123 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據 能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見 偵卷第139 頁；本院卷第57頁、第123 頁），核與證人莊惠 玲之證述內容大致相符（見偵卷第31頁至第34頁），並有苗 栗縣警察局108 年11月6 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、扣押物品收據1 份、現場暨扣案物品照片19幀附卷可稽 （見警卷第13頁至第19頁、第49頁至第60頁），及有附表編 號７、８所示之物扣案可資佐證。且扣案之大麻花1 朵及大 麻植株1 顆，經鑑定結果，檢出含有第二級毒品大麻成份（ 驗前含袋重（毛重）144.29公克，驗餘淨重117.78公克）， 有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年12月9 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書1 紙在卷足稽（見偵卷第103 頁）。 以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。從而 ，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按大麻屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管第 二級毒品，同條例第4 條第2 項、第12條第2 項就製造第二 級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別 設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前 階段行為，應為其後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種， 指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄 於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條 文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻 等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使 之成為具有特定功效之成品。大麻植株既係製造毒品之原料 ，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖 乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品 使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備 。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大
麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度 台上字第3579號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第 4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工， 使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以 化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工 改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株 之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大 麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理 後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾 、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以 助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為 （最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被 告係將栽種成大麻植株之大麻花以剪刀剪下，並將大麻花風 乾方式使之乾燥，終完成風乾製程達得施用之程度而為成品 ，足認被告製造第二級毒品大麻之犯行應已既遂無訛。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二 級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前意圖製造毒品而栽種 大麻，及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造第二級 毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕： 被告於偵查及本院審理時，均自白前揭製造第二級毒品之犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。四、刑法第59條部分：
㈠製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為製造第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具 規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅 止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造 行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」， 縱因自白犯罪應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ㈡查被告所犯製造第二級毒品犯行，係在自己住處以上開方式 栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、簡易設 備乾燥，製造之數量不多，顯難比擬大規模栽種製造，本案 亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造大麻 情節之惡性尚非重大，被告上開製造第二級毒品犯行，依上
開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，縱處以最低 刑度即有期徒刑3 年6 月，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般之同情，尚有足堪憫恕之處，本院認依其 情狀，就被告所犯製造第二級毒品之犯行，適用刑法第59條 之規定酌減其刑，並依法遞減之。
五、爰審酌被告知悉大麻於我國係毒品危害防制條例所管制第二 級毒品，仍為製造第二級毒品大麻行為，雖無證據證明所製 造第二級毒品大麻業已流入市面，而危害社會治安及國民健 康，但仍屬不該，並斟酌被告犯後坦承犯行之態度，從事大 麻植株栽種及製造第二級毒品大麻期間非長與規模小、無任 何前科素行、暨被告為大學畢業之智識程度、從事英文教學 之工作，月薪約新臺幣（下同）5 萬元、與本國籍未婚妻同 住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、緩刑之宣告：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而犯下 本案，然犯後已坦承犯罪，知所悔悟，目前亦有穩定工作， 復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重 罰入監服刑不可，諒其經此偵審程序與科刑之教訓，當知所 警惕，認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰予宣告 緩刑5 年，以勵自新。又為期被告於緩刑期內知所警惕，認 除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，故依刑法第74條第2 項第3 款、第5 款、第8 款規定，命被告於本案判決確定之 日起1 年內，向公庫支付30萬元，及接受法治教育1 場次， 並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務 ，併依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知於緩刑期間付保護 管束，以啟自新。
七、不予驅逐出境：
㈠按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得 於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出 境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐 出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼 續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於 原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之 嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者， 是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具 體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞 ，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障 及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404 號判決意
旨參照）。
㈡被告雖為加拿大國籍，屬外國人士，在我國犯罪而受本案有 期徒刑以上刑之宣告，本院衡酌被告所犯之罪刑責雖重、違 反我國法秩序情節重大，然被告於臺灣有穩定之工作，目前 正等待取得單身證明，即與在臺之女友結婚等情，有建國補 習班續聘函1 份（見本院卷第137 頁）附卷可查，可知生活 重心均在我國，並有家庭繫絆，其於加拿大領有良民證，在 臺亦無前案紀錄，素行良好，有加拿大政府所核發之良民證 1 份附卷可稽（見本院卷第139 頁），且無證據證明被告有 散布其所製造大麻之行為，犯行較已實際為交易行為者對社 會危害較輕，應無刑罰執行完畢仍不宜使其繼續滯留國內之 情形，故不為被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之諭 知。
八、沒收：
㈠扣案之附表編號７所示之物，經鑑定含第二級毒品大麻成分 ，為被告所製造第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既 已滅失，自毋庸予以宣告沒收銷燬。
㈡大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經 加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之 原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第 2048號、102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案 如附表一編號８所示大麻植株，雖含第二級毒品大麻成分， 然非屬第二級毒品，為供被告製造第二級毒品大麻所用之物 ，除抽樣部分業已鑑析用罄外，其餘部分均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢被告使用其所有未扣案之附表編號９、１０所示之物製造大 麻，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第129 頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈣不予沒收部分：
扣案如附表編號１至６所示之物，被告供稱均非其所有，是 友人CHRIS WILLIAM 所買，並不清楚該物之用途，沒有用以 本案製造大麻所用等語（見本院卷第58頁、第126 頁），檢 察官雖認定上開扣案物為被告之犯罪工具而聲請沒收，惟依 卷內事證尚不足證明是否與本案製造第二級毒品大麻有關， 均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項
，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 黃偉銘
法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┬────────────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼───────────────────────┼────────────┤
│１ │排風設備壹組 │均不予宣告沒收 │
├──┼───────────────────────┤ │
│２ │風扇貳個 │ │
├──┼───────────────────────┤ │
│３ │溫度溼度計壹個 │ │
├──┼───────────────────────┤ │
│４ │定時器壹個 │ │
├──┼───────────────────────┤ │
│５ │生長燈壹組 │ │
├──┼───────────────────────┤ │
│６ │頭照LED燈壹個 │ │
├──┼───────────────────────┼────────────┤
│７ │大麻花壹朵（驗前毛重3.93公克） │沒收銷燬之 │
├──┼───────────────────────┼────────────┤
│８ │大麻植株壹顆（驗前毛重149.5公克） │沒收之 │
├──┼───────────────────────┼────────────┤
│９ │園藝剪刀壹把 │未扣案，均沒收之，並追徵│
├──┼───────────────────────┤其價額 │
│１０│特製紙箱壹個 │ │
└──┴───────────────────────┴────────────┘
附註：
本案卷證之簡稱：
一、苗警刑偵一字第1080048349號卷：警卷二、108年度偵字第7217號卷：偵卷
三、108年度警聲搜字第792號卷：警聲搜卷