臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林湘芸
選任辯護人 林堯順律師（法扶律師）
被 告 張庭瑞
選任辯護人 施裕琛律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第5992號、第6002號），本院判決如下：
主 文
林湘芸共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起叁年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及於本判決確定之日起叁年內參加法治教育叁場次。扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3 所示之物沒收之。張庭瑞共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起叁年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及於本判決確定之日起叁年內參加法治教育叁場次。扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號4 所示之物沒收之。 事 實
一、林湘芸、張庭瑞均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由林湘芸於民國108 年 3 月17日20時56分，以其所有如附表編號3 所示之蘋果廠牌 手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），連結網際網 路後登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信），並以暱稱「老 子看起來缺你嗎？」（ID：sunyun1103），於微信公開群組 「雲林2 版互惠互利平台」，張貼「糖果」、「酒」圖示及 「要的密」等語之暗示販賣甲基安非他命之廣告訊息，欲向 不特定買家兜售甲基安非他命以牟利。適為警執行網路巡邏 勤務發現，以暱稱「armani」試圖與林湘芸聯絡，惟林湘芸 並未立即回應，迄108 年8 月29日19時50分、同年月31日2 時34分，始使用微信通訊軟體，改以暱稱「9277」（為同一
ID）主動發送「我這邊剩下糖果（糖果圖示）你有需要嗎」 、「請問你上次找我的還需要嗎」等訊息予暱稱「armani」 之員警，張庭瑞、林湘芸則一同於108 年9 月4 日20時30分 ，在雲林縣○○市○○○路000 號之「柚子公園」，以新臺 幣（下同）4,500 元之代價，向真實姓名、年籍不詳，暱稱 「全聯福利中心（營業中）」之成年男子，購買如附表編號 1 、2 所示擬轉售圖利之甲基安非他命而共同持有之。嗣警 方喬裝買家與林湘芸洽談，於108 年9 月6 日17時45分，達 成以7,000 元交易第二級毒品甲基安非他命1 錢（約3.72公 克）之合意，並相約於雲林縣○○市○○里○○路000 號之 萊爾富便利商店斗六鑫雲霸店（下稱萊爾富斗六鑫雲霸店） 前交易。迨張庭瑞駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭 載林湘芸攜帶上開毒品出門欲販賣與該喬裝買家之員警，並 前往約定之地點即萊爾富斗六鑫雲霸店交易，而著手實行販 賣第三級毒品，旋即為警當場表明身分而查獲，而未得逞， 並扣得如附表所示之物，方悉上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決下列所引用被告林湘芸、張庭瑞以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告林湘芸、張庭瑞及渠等之辯護人，於本 院審理時均陳明同意有證據能力（見本院卷第91頁、第130 頁至第131 頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告林湘芸、張庭瑞於警詢、偵查中及 本院審理時均坦承不諱（見偵5992卷第23頁至第30頁、第33 頁至第40頁、第121 頁至第123 頁；聲羈卷第33頁至第38頁 、第41頁至第46頁；本院卷第86頁至第88頁、第130 頁）， 復有嘉義縣警察局朴子分局108 年9 月6 日19時0 分搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵5992卷第55頁至第65 頁）、雲林地檢署109 年度安保字第5 號、109 年度保字第 81號扣押物品清單各1 紙（見本院卷第35頁、第39頁）、嘉 義縣警察局朴子分局朴子派出所108 年9 月6 日職務報告1 紙（見偵5992卷第53頁）、嘉義縣警察局朴子分局朴子派出 所108 年9 月7 日職務報告1 紙（見偵5992卷第177 頁）、
嘉義縣警察局朴子分局108 年10月1 日嘉朴警偵字第108001 8674號函暨108 年9 月30日職務報告、108 年9 月30日公務 電話紀錄表各1 紙（見偵5992卷第183 頁至第187 頁）、嘉 義縣警察局朴子分局108 年12月4 日嘉朴警偵字第10800237 63號函暨高雄市立凱旋醫院108 年10月25日高市凱醫驗字第 00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見偵5992卷第195 頁至第197 頁）、臺灣雲林地方檢察署109 年1 月31日雲檢 永信108 偵5992字第1099002225號函暨嘉義縣警察局朴子分 局108 年9 月7 日嘉朴警偵字第1080017523號刑事案件報告 書1 件、雲林地檢署109 年度安保字第5 號、109 年度保管 字第81號扣押物品清單各1 份（見本院卷第27頁至第41頁） 、現場蒐證照片2 張（見偵5992卷第67頁）、扣案物照片6 張（見偵5992卷第69頁至第73頁）、通訊軟體微信群組「雲 林2 版互惠互利平台」截圖2 張（見偵5992卷第75頁）、微 信ID與暱稱對照截圖1 張（見偵5992卷第81頁）、被告林湘 芸與警方暱稱「armani」之微信對話截圖18張（見偵5992卷 第77頁至第79頁、第125 頁至第141 頁）、被告張庭瑞以微 信暱稱「釗」與林湘芸微信暱稱「9277」之微信個人頁面與 對話內容截圖共4 張（見偵5992卷第83頁）、被告張庭瑞以 微信暱稱「釗」與林湘芸微信暱稱「9277」之語音談話通訊 內容譯文1 份（見偵5992卷第85頁至第87頁）在卷可稽，並 有扣案如附表所示之物足資佐證，足證被告林湘芸、張庭瑞 之自白確與事實相符，堪予採信。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。本件 被告林湘芸、張庭瑞與喬裝買家之員警並無親戚關係，亦非 交情熟稔之朋友，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予 上開之人，況被告林湘芸、張庭瑞均於本院審理時自承：渠 等購買甲基安非他命之本錢4,500 元，如果有交易成功賣7,
000 元，渠等2 人一共可以獲利2,500 元，是共同獲利的等 語（見本院卷第86頁至第87頁），是被告林湘芸、張庭瑞有 共同販賣第二級毒品藉以營利之意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告林湘芸、張庭瑞之犯行洵堪 認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第11 59號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照） 。又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，依法不得販賣，本案係由警員佯裝購 毒者而遭查獲，未完成第二級毒品交易行為，是核被告林湘 芸、張庭瑞所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告林湘芸、張庭瑞就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈢被告林湘芸、張庭瑞於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 前開第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
㈣被告林湘芸、張庭瑞已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟 未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條 第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告林湘芸、張庭瑞於本案為警查獲後之警詢、偵查及本院 審理中，始終自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈥爰審酌被告林湘芸、張庭瑞均無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益， 仍欲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，並以微信兜 售上開毒品，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪 風，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌
而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告2 人前 均無犯罪之前案紀錄，素行尚佳，犯後始終坦承犯行，態度 尚可，本案之犯行並未既遂，亦無獲利可言，所欲販賣之金 額、數量無多，並非大盤毒梟，兼衡被告林湘芸自承為五專 肄業之智識程度，從事夜市擺攤之工作，月收入約2 、3 萬 元，家中尚有祖母、父母；被告張庭瑞自述為大學肄業之智 識程度，為計程車司機，月收入約3 、4 萬元，自己一人在 外獨居等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈦又被告林湘芸、張庭瑞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽， 渠等因一時思慮未周，致觸犯本案販賣第二級毒品未遂罪， 審酌被告林湘芸、張庭瑞犯罪次數僅1 次，且渠等於犯後均 坦承犯行，足見渠等均深具悔意，經此偵、審教訓後，當知 警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告林湘芸、張庭瑞之家庭環 境及本案案情，如令入監執行，對渠等之人格、家庭及將來 對社會之適應，未必有所助益，本院綜合上開各情，認對渠 等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款規定，均宣告緩刑5 年。復為深植被告林湘芸、張庭瑞 之守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第5 款 規定，併宣告被告林湘芸、張庭瑞應於本判決確定之日起3 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務。並 依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告林湘芸、張庭瑞均 應於本判決確定之日起3 年內，接受法治教育課程3 場次， 及依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護 管束，以促渠等於緩刑期間徹底悔過，用啟自新。三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 、2 所示之第二級毒品，被告林湘芸、張 庭瑞均表示係其2 人一起購買，為其2 人所共有等語（見本 院卷第87頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，在被告林湘芸、張庭瑞之犯行主文項下均予以宣告沒 收銷燬之；又其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量毒品殘留 ，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定 時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷 燬。
㈡扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 係被告林湘芸所有，為用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之 物，業據被告林湘芸供承在卷（見本院卷第87頁），且無刑 法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定諭知沒收。
㈢扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 係被告張庭瑞所有，為用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之 物，業據被告張庭瑞供承在卷（見本院卷第87頁），且無刑 法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 廖奕淳
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬────┬────┬───────────────┐
│編號│ 名稱 │數量 │所有人 │ 備註 │
├──┼────────────┼────┼────┼───────────────┤
│ １ │二級毒品安非他命（含袋重│1 包 │林湘芸、│①驗前淨重1.477 公克，驗後淨重│
│ │1.67公克） │ │張庭瑞 │ 1.463 公克。 │
│ │ │ │ │②白色結晶，檢出第二級毒品甲基│
│ │ │ │ │ 安非他命成分。（參高雄市立凱│
│ │ │ │ │ 旋醫院108 年10月25日高市凱醫│
│ │ │ │ │ 驗字第61758 號濫用藥物成品檢│
│ │ │ │ │ 驗鑑定書，偵5990卷第197 頁）│
│ │ │ │ │③本院109 年度保管檢字第50/2-1│
│ │ │ │ │ 號扣押物品清單（參本院卷第43│
│ │ │ │ │ 頁） │
├──┼────────────┼────┼────┼───────────────┤
│ ２ │二級毒品安非他命（含袋重│1 包 │林湘芸、│①驗前淨重1.461 公克，驗後淨重│
│ │1.55公克） │ │張庭瑞 │ 1.450 公克。 │
│ │ │ │ │②白色結晶，檢出第二級毒品甲基│
│ │ │ │ │ 安非他命成分。（參高雄市立凱│
│ │ │ │ │ 旋醫院108 年10月25日高市凱醫│
│ │ │ │ │ 驗字第61758 號濫用藥物成品檢│
│ │ │ │ │ 驗鑑定書，偵5990卷第197 頁）│
│ │ │ │ │③本院109 年度保管檢字第50/2-1│
│ │ │ │ │ 號扣押物品清單（參本院卷第43│
│ │ │ │ │ 頁） │
├──┼────────────┼────┼────┼───────────────┤
│ ３ │iPhone8 手機（含SIM 卡，│1 支 │林湘芸 │①本院109 年度保管檢字第50/2-2│
│ │門號：0000000000，IMEI碼│ │ │ 號扣押物品清單（參本院卷第45│
│ │：000000000000000 ） │ │ │ 頁） │
├──┼────────────┼────┼────┼───────────────┤
│ ４ │iPhoneXR手機（含SIM 卡，│1 支 │張庭瑞 │①本院109 年度保管檢字第50/2-2│
│ │門號：0000000000，IMEI碼│ │ │ 號扣押物品清單（參本院卷第45│
│ │：000000000000000 ） │ │ │ 頁） │
└──┴────────────┴────┴────┴───────────────┘