臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第942號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 施翔豪
選任辯護人 黃建閔律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第2341號），本院判決如下：
主 文
施翔豪共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。刑之部分，應執行有期徒刑參年玖月。
事 實
一、施翔豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍分 別為下列行為：
㈠施翔豪、盧奕凱（由本院另行審結）共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧奕凱以臉書通訊軟 體與賴逸軒聯繫，賴逸軒表示欲購買新臺幣（下同）2000元 之第二級毒品甲基安非他命3 小包等語，雙方達成共識後， 盧奕凱便交付甲基安非他命1 小包給施翔豪，指示施翔豪將 該小包甲基安非他命交付給賴逸軒（無證據證明施翔豪知悉 賴逸軒欲購買之甲基安非他命數量為3 小包，施翔豪僅對該 小包甲基安非他命與盧奕凱有犯意聯絡），施翔豪即於民國 106 年9 月9 日20時許，在賴逸軒位於雲林縣斗六市文化路 住處，將該小包甲基安非他命交付給賴逸軒。
㈡施翔豪、盧奕凱共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，先由盧奕凱以臉書通訊軟體與鍾志偉聯繫， 鍾志偉表示欲購買500 元之甲基安非他命1 小包等語，雙方 達成共識後，盧奕凱便交付甲基安非他命1 小包給施翔豪， 指示施翔豪將該小包甲基安非他命交付給鍾志偉，施翔豪即 於106 年8 月25日21時2 分許後不久，在雲林縣○○鎮○○ 街000 號彰化銀行處，交付該小包甲基安非他命給鍾志偉， 鍾志偉則交付500 元給施翔豪完成交易。嗣施翔豪將500 元 交回給盧奕凱，盧奕凱請施翔豪自行保有該500 元花用。二、案經雲林縣警察局移送暨臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地 檢署）檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告施翔豪 以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告及 其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷一第117 至118 頁 ），復經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未 爭執證據能力（見本院卷二第168 至226 頁），本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢【犯罪事實一㈡】、偵查中 及本院審理時均坦承不諱（見警卷第53至57頁；他卷第131 至133 頁、第142 至144 頁；本院卷二第166 至167 頁）， 核與證人賴逸軒、鍾志偉於警詢、偵訊之證述、證人即共同 被告盧奕凱於警詢、偵訊及審理時之證述情節大致相符（見 警卷第8 至16頁、第61至66頁、第76至80頁；他卷第57至58 頁、第75至77頁、第137 至144 頁；本院卷二第232 至235 頁），並有共同被告盧奕凱與證人賴逸軒、鍾志偉之臉書通 訊內容各1 份（見警卷第69至72頁、第83至86頁）附卷可憑 。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入
價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告與共同被告盧奕凱共同從事本案毒品交易，並非 無償提供甲基安非他命給賴逸軒、鍾志偉，核屬有償之行為 ，倘非有利可圖，被告與共同被告盧奕凱殊無甘冒遭查獲之 極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給賴逸軒、鍾 志偉施用，又共同被告盧奕凱於本院審理時已承認：本案毒 品交易，我只有賺到施用毒品的差量等語（見本院卷一第12 3 頁），被告也自承：我依共同被告盧奕凱指示去送毒品， 他除了給我錢之外，他有時候會請我施用甲基安非他命等語 （見本院卷二第233 頁），足見被告與共同被告盧奕凱主觀 上確有共同販賣毒品營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據，本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸 收，皆不另論罪。
㈡被告上開犯行與共同被告盧奕凱有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查及本院審理時均坦承本案2 次販賣第二級毒品犯行 不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告本案販賣毒品之金額不高，且 被告僅是為共同被告盧奕凱送毒品的小弟，獲得利益甚微， 又被告領有身心障礙證明，請考量依刑法第59條規定減輕其 刑等語（見本院卷二第248 至249 頁）。惟按刑法第59條規 定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107 年度台上字第2772 號判決意旨參照）。查被告貪圖共同被告盧奕凱提供之利益 ，與共同被告盧奕凱共同販賣第二級毒品，雖然參與情節較 共同被告盧奕凱為輕，但仍然促成第二級毒品之流通，嚴重 危害他人身心健康，且其犯罪情節與其他販賣毒品者相較， 並無特殊之處，本案依毒品危害防制條例第17條第2 項規定
減輕後，若處以被告最低處斷刑，難認在客觀上足以引起一 般同情，尚無情輕法重可言，自與刑法第59條之規定不合。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、藥事法、毒品 等前科紀錄（見本院卷二第281 至289 頁臺灣高等法院被告 前案紀錄表），其本案販賣第二級毒品之犯行，增加甲基安 非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮， 無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種 犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟參以被告本案販 賣毒品之金額、數量尚非甚高，並念及被告坦承犯行，態度 尚可，兼衡其自陳國中畢業之學歷、未婚亦無子女、入監前 與父親、弟妹、祖母同住、曾擔任打石工，月收入4 至5 萬 元之生活狀況（見本院卷二第250 至251 頁），辯護人表示 ：被告領有身心障礙證明、家境困難、入監前由被告支應家 計等語（見本院卷二第248 至249 頁）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並考量被告所犯2 罪均為販賣毒品罪， 參以2 罪犯罪情節、時間差距等情，定其執行刑如主文所示 。
五、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文，且販賣毒品所得之 對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財 物，均應予沒收。查被告就犯罪事實一㈡向鍾志偉收取之50 0 元，共同被告盧奕凱讓被告自行保有花用（見本院卷二第 233 頁），屬被告實際支配之犯罪所得，雖未扣案，本仍應 對被告宣告沒收，惟上開現金由被告收受後，已與被告原有 之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬 於全部不能「原物」沒收之情形，應依刑法第38條之1 第3 項規定，於各次主文項下逕追徵其價額即金額500 元。至於 犯罪事實一㈠部分，並無證據證明被告有何利得（見本院卷 二第234 至235 頁），自無沒收犯罪所得之問題。六、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：犯罪事實一㈠部分，共同被告盧奕凱於被告 交付1 小包甲基安非他命給賴逸軒之翌日，即106 年9 月10 日不詳時間，共同被告盧奕凱再於其位在雲林縣斗六市江厝 里江厝路之住處，自行交付甲基安非他命2 小包給賴逸軒， 賴逸軒並當場交付2000元給盧奕凱而完成交易，因認被告就 此部分也與共同被告盧奕凱有犯意聯絡及行為分擔，亦涉犯 販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照 ）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台 上字第4986號判決意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文 。
㈢按共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之 行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為 ，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯 之責（最高法院104 年度台上字第3660號判決意旨參照）。 訊據被告陳稱：這次共同被告盧奕凱請我送給賴逸軒的毒品 ，是他原本要請我施用的，但後來他請我交付給賴逸軒等語 （見本院卷二第234 至235 頁），對於此情共同被告盧奕凱 也表示肯認（見本院卷二第235 頁），被告又稱：隔天共同 被告盧奕凱交付2 小包甲基安非他命給賴逸軒時我不在場， 我是事後聽共同被告盧奕凱講才知道等語（見他卷第143 頁 ），而從證人賴逸軒及共同被告盧奕凱之證述可知，本次毒 品交易是由共同被告盧奕凱與賴逸軒聯繫交易內容，被告僅 是依共同被告盧奕凱指示交付毒品給賴逸軒（見警卷第12、 63頁），尚難認被告知悉共同被告盧奕凱與賴逸軒約定販售 毒品之數量，且證人賴逸軒另證稱：被告交付毒品時陳稱共 同被告盧奕凱只有給他這1 小包甲基安非他命等語（見警卷 第64頁），並不排除被告誤以為本次毒品交易只有該小包甲 基安非他命之可能，對於共同被告盧奕凱翌日自行交付2 小 包甲基安非他命給賴逸軒乙情，依檢察官提出之證據，難認 被告具有犯意聯絡及行為分擔，此部分本應諭知被告無罪，
惟此部分與上開論罪科刑之犯罪事實一㈠部分屬於單純一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第3 項，判決如主文。本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官楊閔傑、莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。