臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鍾志欣
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵緝字第51號、108 年度偵字第5320號），被告於準備程
序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，
並聽取當事人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
乙○○共同犯持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有，仍於民國104 年 11月15日0 時56分前之某時，以其所持用之門號0000000000 號不詳廠牌行動電話與甲○○聯絡，並與甲○○共同基於持 有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定合資購買甲基 安非他命，由乙○○出面尋找毒品來源並詢價。乙○○即先 在苗栗縣苗栗市中山路上某處，向甲○○收取新臺幣（下同 ）8,500 元，復於洽得賣家後，於同日凌晨1 時24分許，以 上開門號向甲○○確認合資購買之價金為各出資9,000 元， 談妥後，嗣於同日凌晨1 時24分許至凌晨1 時58分許間之某 時，在苗栗縣○○市○○路000 號六六順五金百貨大賣場前 ，向真實姓名年籍不詳之男子，以1 萬8,000 元之價格購入 甲基安非他命約1 兩（約37.5公克，純質淨重未達20公克） 而持有之，再於同日凌晨1 時58分許至凌晨2 時10分許間之 某時，在苗栗縣○○市○○路00○0 號一口香餡餅店前，將 其中約半兩之甲基安非他命交付與甲○○（甲○○所涉販賣 第二級毒品部分，由本院另行審理）。嗣經警對甲○○所持 用之門號0000000000號實施通訊監察，而循線查獲上情。二、案經苗栗縣警察局移送暨臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動檢
舉偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於準備 程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式 審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項之規定，由本院合議庭裁定進行簡式 審判程序。是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據 調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合 先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵緝字第51號卷 【下稱偵緝51卷】第115 至120 頁，本院卷第133 至134 、 160 、162 頁），核與證人李隆華於警詢及偵查中之證述情 節大致相符（見臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第91 0 號卷【下稱偵910 卷】一第265 至269 頁、偵910 卷三第 68頁），復有通聯調閱查詢單、本院104 年度聲監續字第45 3 號通訊監察書及電話附表影本、甲○○所持用之門號0000 000000號行動電話於104 年11月15日之通訊監察譯文等件在 卷可稽（見偵910 卷二第121 、301 、303 、311 至313 、 317 頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採 信。
㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院105 年度台上字第1027號判決意旨參照）。而所謂合資 購買，乃行為人與他人共同出資向上游賣家購買後共同持有 ，其重在購毒價金之分攤及毒品之分受，各人出資比例有別 ，所獲取之毒品數量亦隨之有異，行為人主觀上並無便利、 助益其他共同出資者施用或持有毒品之意思，亦無營利之意 圖。所謂代購毒品，則係行為人自居為買方而非賣方之立場 ，單純受他人委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款之情形，其與販賣毒品雖均有授 受毒品及交付金錢之外觀行為，但無自己販賣毒品之意思， 更無營利之意圖，且行為人於購入毒品之始，即係為委託人 而持有毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品，此 與轉讓行為，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買 後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人
之情形，顯然有別。要之，有無「營利之意圖」，乃販賣毒 品與合資購買毒品而共同持有、為他人代購毒品而幫助施用 或幫助持有之區別所在。行為人主觀上若係基於與他人分攤 價金，而共同出資向上游賣家購毒，即屬合資購買之共同持 有；若單純意在便利、助益他人取得而為委託者代購毒品， 僅屬代購之幫助施用或幫助持有；若有營利之意圖，則為販 賣毒品，三者之構成要件及法律評價迥然不同（最高法院96 年度台上字第5139號、98年度台上字第929 號判決意旨可資 參照）。又所謂持有，乃指行為人以支配之意思，將物品置 於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，並非必須親自持 有，如以共同犯罪之意思，事先有共同持有毒品犯意之合致 ，而由其中一部分人實行持有毒品之犯行，即有共同犯罪之 存在，仍應論以持有毒品罪之共同正犯。
㈢經查，被告就其於前揭時、地，持用門號0000000000號不詳 廠牌行動電話與同案被告甲○○聯絡，約定合資購買甲基安 非他命，並先向甲○○收取8,500 元之購毒價金，嗣由被告 出面洽得賣家並詢價後，以上開門號向甲○○確認2 人各出 資9,000 元即合資1 萬8,000 元購買甲基安非他命，經甲○ ○應允後，被告即向真實姓名年籍不詳之人，以上開價格購 入甲基安非他命1 兩（即約37.5公克，無證據證明純質淨重 達20公克以上），再交付甲○○其中半兩之甲基安非他命等 情坦認不諱，業經本院認定如前；又被告於偵查、本院準備 程序及審理中供稱：甲○○一直打電話來，拜託伊幫忙拿甲 基安非他命，甲○○先給伊8,500 元，叫伊去找找看，伊想 說合資比較便宜，所以自己也出8,500 元，後來伊找到友人 徐玉華帶伊去六六順大賣場前，徐玉華詢問一名男子後，向 伊說價格是半兩9,000 元，結果還比較貴，伊就回電詢問甲 ○○可否接受，甲○○說可以，伊表示不足差額由伊先墊款 ，回去甲○○要補給伊，拿到甲基安非他命1 兩後，伊就回 一口香餡餅店前，並通知李隆華載甲○○過來，伊便將毒品 分一半給甲○○，但甲○○至今仍未將墊款還伊等語（見偵 緝51卷第115 至120 頁，本院卷第133 至134 、162 頁）， 另稽諸甲○○所持用之門號0000000000號行動電話於104 年 11月15日之通訊監察譯文顯示，被告與甲○○於前揭時間約 定合資購毒後，甲○○先以簡訊及電話問被告「到底好了沒 」、「要等多久啊」，即在詢問並催促被告儘早尋得毒品來 源，嗣經被告透過友人洽得賣家後，即回電向甲○○稱「我 現在出去處理，要過去找他了」、「在六六順這裡，在六六 順那裡找人了」，復經賣家告知購買甲基安非他命之價格為 半兩9,000 元，超出被告先行向甲○○收取之8,500 元，被
告遂再以電話向甲○○稱「比較貴啦」，甲○○則反問「怎 樣？」，被告答稱「他說9 可以接受嗎？」，甲○○即稱「 好啦，好啦」，被告則向甲○○表示「好，回去你要補給我 喔」。由此可見，被告係經甲○○請託後，先向甲○○收取 其出資金額，始以2 人合資購買之意思尋找購毒來源，而甲 ○○對於被告尋找購毒對象之進度亦非漠不關心，又被告於 洽得販毒賣家且得知毒品售價後，尚回電與甲○○確認、探 詢是否接受該次合資購買之出資金額，並向甲○○表示差額 由伊代墊，但日後應返還被告，是以，被告主觀上確係基於 與甲○○分攤購毒價金，而有向賣家合資購買甲基安非他命 而共同持有之事實，至堪認定。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。又依卷內事證，尚無其他證據足資佐證被 告持有甲基安非他命之數量達純質淨重20公克以上，是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪。被告與甲○○間，就持有第二級毒品犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡累犯裁量不加重本刑之說明：
⒈按刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行 為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次 求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定 刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量 科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時 縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或重，為解決此種以法 定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法 乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有 刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰 。刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2 分之1 。主要著眼於犯罪行為人前既已受 自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意 犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期 間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於 刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛
之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經 司法院釋字第775 號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即，對 於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡 害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如 何能避免發生「罪刑不相當」之情形，判斷行為人是否對刑 罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型 、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時 間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行 完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等；至 其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財 產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品與竊盜慣犯 之考量，即或有不同）；後案為重罪或輕罪，其行為不法內 涵及罪質是否明顯偏低等具體個案各種因素，暨兼衡後案犯 罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環 境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別 惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本 刑（最高法院108 年度台上字第1606、2820號、108 年度台 非字第176 號判決意旨參照）。
⒉經查，被告前因竊盜案件，經本院以104 年度苗簡字第383 號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年9 月16日易科罰金 執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 查，則被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1 項累犯之要件，惟 參酌上開解釋意旨及說明，法院仍應於個案量刑時，具體審 酌各項因素，綜合判斷被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等情，以裁量是否加重最低本刑。
⒊本院審酌被告固係於前案執行完畢後2 月許旋即再犯本案， 且本案與前案均屬故意犯罪，惟考量被告本案所犯持有第二 級毒品犯行，與前案所犯之竊盜罪，二者無論犯罪類型、行 為態樣及保護法益均不相同，罪質互殊，前罪與後罪之不法 內涵尚不具內在關聯性；復參諸被告前案係經易科罰金執行 完畢，可知其藉由前刑所獲得之刑罰感受力及教化改善結果 ，即難與實際入監接受教化、矯正措施之情形等量齊觀。況 且本案持有第二級毒品罪並非最輕法定本刑3 年以上有期徒 刑之重罪，相較於前罪之不法內涵並無罪質顯然較重等情。 基此，本院因認難以被告曾犯竊盜罪之事實，率認被告本次
犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依上開解釋意 旨，裁量不予加重本刑。另參酌司法院頒布之刑事判決精簡 原則，判決主文即不記載累犯，據上論斷欄亦不記載刑法第 47條第1 項規定，附此敘明。
⒋另按刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可 罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事 政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體 事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍， 即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、 處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣 告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性 界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事 由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過 程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重 複評價之禁止（最高法院107 年度台上字第2797號、102 年 度台上字第1277判決意旨參照）。本院就被告本案犯行，既 已裁量不予加重最低本刑，揆諸前揭說明，被告之前科紀錄 既未經本院據以形成處斷刑，尚不影響量刑之外部性界限， 是本院於具體形成宣告刑之量刑過程中，自非不得將被告之 前科紀錄作為量刑因子予以評價，並未違反上開重複評價之 禁止原則，併此指明。
㈢量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○○合資購買甲基 安非他命，而無故持有第二級毒品，無視國家法律之禁令， 不但有戕害身心健康之虞，更助長毒品流通，影響社會秩序 ，所為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，考量被 告本件犯罪動機，復參以被告本案犯行前曾因竊盜、施用毒 品案件經法院判刑之前科紀錄等情，兼衡其於本院審理中自 陳所受教育程度為高中畢業，入監前從事輕鋼架裝設工作， 月薪約4 萬元，與配偶及3 名未成年子女同住（見本院卷第 16 2至163 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑， 併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關 於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁 判時之法律。是本件關於沒收部分，自應適用修正後刑法之 相關規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。次按供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。
㈡經查，未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號00000000 00號SIM 卡1 張），係被告所有，供其犯本件持有第二級毒 品罪所用之物，業據被告供陳在卷（見偵910 卷一第215 頁 ），爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至被告於前揭時、地持有之甲基安非他命，未經扣案，復無 積極證據足認現尚存在，衡情應已滅失，自無庸宣告沒收銷 燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官董良造提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第二庭 法 官 高御庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 林怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。