臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度原訴字第30號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃帆
選任辯護人 王品懿律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1544號、第1545號、第1546號、第3341號），本院
判決如下：
主 文
黃帆犯如附表一至三所示之各罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月。沒收部分併執行之。被訴附表四部分無罪。
犯 罪 事 實
一、黃帆明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品， 不得持有及販賣；亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條 第1 項第1 款所規定之禁藥，不得轉讓，卻為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意， 以其所使用之門號0000000000號行動電話做為販賣海洛因之 聯絡工具，分別於附表一編號1 至6 、8 至11所示之時間、 地點，以附表一編號1 至6 、8 至11所示之方式、價格，販 賣海洛因予林家正、林家鵬、羅文宏、郭建智、鄧俊春、張 恬敏及吳文雄等7 人（編號9 販賣予鄧俊春部分，未遂）， 共計10次。
㈡與真實姓名年籍不詳、綽號「陳胖」之成年男子共同基於販 賣海洛因以營利之犯意聯絡，以黃帆所使用之門號00000000 00號行動電話做為販賣海洛因之聯絡工具，於附表一編號7 所示之時間、地點，以附表一編號7 所示之方式、價格，共 同販賣海洛因予鄧國政。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以 營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為 販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別於附表二編號1 至5 所 示之時間、地點，以附表二編號1 至5 所示之方式、價格， 販賣甲基安非他命予黃勝賢、林家正、張國能及吳文雄等4 人，共計5 次。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時間、 地點，以附表三所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予
鄧俊春。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱 苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項之規 定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除 、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得 作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（ 通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本 案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項係採取 英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之 內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條 第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第 1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得 作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違 法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定 所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除 之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所 衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力 ，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之 第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力 之理由（最高法院109 年台上字第61號判決意旨參照）。查 本案被告黃帆（下稱被告）與證人鄧俊春間就附表一編號8 、9 及附表三所示時間之通訊監察譯文，係苗栗地檢署檢察 官依警方聲請，以證人鄧俊春涉嫌違反毒品危害防制條例之 罪嫌為由向本院聲請，經本院核發通訊監察書後實施通訊監 察取得（本院卷二第163 頁）。是其間所為之談話內容雖係 「另案監聽」取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審 查認可（本院卷二第165 頁）；惟基於偵查之浮動性，偵查 機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加 以販賣毒品乃嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如 未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時 適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則判斷證據能力之有無 。又販賣毒品及轉讓禁藥本係通保法第5 條第1 項所規定得 受通訊監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀 之，本件執行機關如依該法施行細則第16條之1 第2 項之程 序，將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應
無不予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之 意圖。再者，上開通訊內容僅與販賣毒品、轉讓禁藥之判斷 攸關，未涉及被告其他私密性談話，執行機關違背法定程序 之情節實屬輕微，況被告就其與證人鄧俊春間有通訊監察譯 文所載對話內容之事亦不為爭執（本院卷三第77至79頁）。 基此，本院經依刑事訴訟法第158 條之4 規定審酌人權保障 及公共利益之均衡維護後，認被告與證人鄧俊春間之通訊監 察譯文均具有證據能力。
二、證人林家正（附表二編號2 部分）、林家鵬（附表一編號4 部分）、鄧俊春（附表一編號9 部分）於警詢之證述不具證 據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據；被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 亦分別定有明文。
㈡證人林家正（附表二編號2 部分）、林家鵬（附表一編號4 部分）、鄧俊春（附表一編號9 部分）之警詢證述，既經辯 護人於本院審理時稱：就被告否認部分，爭執林家正、林家 鵬、鄧俊春警詢筆錄為傳聞證據，無證據能力等語（本院卷 卷三第67頁），是證人林家正（附表二編號2 部分）、林家 鵬（附表一編號4 部分）、鄧俊春（附表一編號9 部分）之 警詢證述，已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定，復 未有證據證明證人林家正（附表二編號2 部分）、林家鵬（ 附表一編號4 部分）、鄧俊春（附表一編號9 部分）之警詢 證述，符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 傳聞證 據例外之要件，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人 林家正（附表二編號2 部分）、林家鵬（附表一編號4 部分 ）、鄧俊春（附表一編號9 部分）之警詢證述不具證據能力 ，不得作為認定事實之依據。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業 經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告 及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷一第189 頁、 卷三第65至69頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌
相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵 ，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，依同法第159 條之5 第1 項規定，均得作為證據 。
四、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明， 足認被告所販賣與轉讓之毒品應係甲基安非他命無訛。是本 案相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而 係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命 」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之 認定，合先敘明。
二、訊據被告坦承附表一編號1 至3 、5 至6 、8 至11販賣海洛 因、附表二編號1 、3 至5 販賣甲基安非他命及附表三轉讓 禁藥甲基安非他命之犯行（供稱部分價金尚未收取，詳如下 沒收部分所述），惟矢口否認附表一編號4 、7 販賣海洛因 、附表二編號2 販賣甲基安非他命之犯行。辯稱：⑴附表一 編號4 部分：因為林家鵬前面2 次都欠我錢，我跟林家鵬通 話有說要去，可是我是騙他的，我實際上沒有去現場，連出 門都沒有，我只是電話敷衍他，我不想跟他交易等語（本院 卷三第73頁）；⑵附表一編號7 部分：鄧國政是跟「陳胖」 買海洛因的，不是我叫「陳胖」過去交易的，是「陳胖」自 己說要過去的。那天「陳胖」是跟我在一起，「陳胖」的毒 品跟我的毒品是互不相干的，那天是「陳胖」跟鄧國政交易
。「陳胖」不認識鄧國政，可是他想要賺這筆錢。「陳胖」 是看我接到鄧國政的電話，表示他要做這筆生意，跟鄧國政 講電話沒有告訴鄧國政胖胖的人騎機車過去，我認為這是「 陳胖」的個人行為跟我沒有關係，如果是涉嫌幫助販賣第一 級毒品或幫助施用第一級毒品我承認等語（本院卷三第75至 76頁）；⑶附表二編號2 部分：林家正說要拿1000元的甲基 安非他命，但是到現場他沒有錢，加上之前就欠我300 元也 還沒有還，所以我沒有給他毒品，他是跟我電話相約，相約 的時候我知道他要跟我拿毒品，我身上也有毒品，如果他身 上有錢我就會給他毒品等語（本院卷三第71至72頁）。經查 ：
㈠附表一編號1 至3 、5 至6 、8 至11販賣海洛因、附表二編 號1 、3 至5 販賣甲基安非他命及附表三轉讓禁藥甲基安非 他命部分：
1.此部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有如附表一編號 1 至3 、5 至6 、8 至11、附表二編號1 、3 至5 及附表三 認定犯罪事實所憑之證據欄所示之證據在卷為憑。本院審酌 證人林家正、林家鵬、羅文宏、郭建智、鄧俊春、張恬敏、 吳文雄、黃勝賢、張國能等人與被告間，均無任何怨隙（本 院卷三第84頁），衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實 以陷害被告之理，其等之證述應屬可信；上開證據與被告之 自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白，與事實相符 。
2.衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以 被告與上開購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘 冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，是被告就附表 一編號1 至3 、5 至6 、8 至11販賣海洛因、附表二編號1 、3 至5 販賣甲基安非他命行為，應有營利之意圖甚明。
3.至公訴意旨雖認：被告基於販賣第一、二級毒品以營利之犯 意，⑴於106 年10月11日凌晨2 時15分許，在苗栗縣○○市 ○○○路000 巷00號4 樓住處樓下，以2500元之價格，販賣 海洛因1 小包予證人鄧俊春（即附表一編號9 ）；⑵於106 年10月10日上午10時33分許，在苗栗縣頭份市水活力游泳池 外路旁，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1 小包予證人 鄧俊春（即附表三）等語。經查：
⑴附表一編號9部分：
①證人鄧俊春雖於偵訊時證稱：106 年10月11日凌晨2 時15分 左右，在被告住處樓下，我跟被告買2500元的海洛因，一手 交錢一手交貨，有交易成功等語（他卷三第36頁）。惟於本 院審理時證稱：當時我打電話給被告要跟他購買8 分之1 錢 的海洛因，約在被告他家樓下等他，那一次身上沒有帶錢， 要先跟他拿東西，用欠帳的，他不肯，在警察局及檢察官那 邊說當時是以2500元的價格向被告購買1 包約0.4 公克的海 洛因，一手交錢一手交貨，不正確，我沒有錢給被告，被告 也沒有給我海洛因，沒有交易成功等語（本院卷二第115 至 118 頁）。是證人鄧俊春於本院審理時係證稱該次購買海洛 因並未交易成功。核與被告於本院審理時供稱：當天有通話 說要交易，他來我家的時候，身上完全沒有錢，基於前面還 欠我500 元，我也請他1000元的東西，當天他完全沒有帶錢 來，我就沒有跟他交易，雖然他苦苦哀求，但是我還是沒有 跟他交易等語相符（本院卷三第78至79頁）。另由被告與證 人鄧俊春於106 年10月11日凌晨1 時59分56秒、2 時9 分22 秒、2 時14分31秒共3 通之通訊監察譯文（他卷三第27頁） ，僅能得知2 人有約定要交易8 分之1 錢之海洛因，並無法 得知是否交易成功。
②按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第4 條第1 項至第4 項之販賣毒品罪 ，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性 與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危 險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必 已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成 要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以 意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販 賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段 ，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院 102 年度台上字第1183號判決意旨參照）。又刑事法上販賣 毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金 等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成
立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已 經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與 否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之 既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照） 。查被告就附表一編號9 部分，已與證人鄧俊春在電話中達 成買賣海洛因之合意，然因證人鄧俊春無法支付購毒價款， 被告並未交付海洛因予證人鄧俊春，被告於本院審理時並供 稱：如果鄧俊春有帶錢來，我會賣他，我承認販賣第一級毒 品未遂等語（本院卷三第79頁），是被告業已著手於此部分 販賣毒品行為之實行無訛，惟因尚未交付毒品而未遂。 ③綜上，檢察官就被告附表一編號9 販賣既遂之舉證，仍有合 理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分販賣既遂 之確信，自難遽以販賣既遂罪相繩。此部分公訴意旨，尚有 誤會。
⑵附表三部分：
①證人鄧俊春雖於偵訊時證稱：106 年10月10日上午10時33分 左右，在水活力游泳池外，我跟被告購買1000元的安非他命 ，一手交錢一手交貨，有交易成功等語（他卷三第36頁）， 然於本院審理時證稱：那一次我身上只有帶500 元，我拿給 被告他就說不用了，東西送我吃這樣子，被告之後沒有再跟 我催討這1000元，警詢及偵查中說在水活力游泳池外，以10 00元向被告購買1 包安非他命毒品，不實在等語（本院卷二 第113 、115 、120 至121 頁）。是證人鄧俊春於本院審理 時已證稱該次係被告無償轉讓甲基安非他命，而非販賣。核 與被告於本院審理時供稱：那天他來找我說要拿1000元的安 非他命，可是他身上只有500 元，我就說當我請你吃，後來 我沒有跟他收錢，我承認涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪等語相符（本院卷三第78頁）。另由被告與證人鄧俊春於 106 年10月10日上午10時27分、10時29分43秒、10時33分46 秒共3 通之通訊監察譯文（他卷三第25頁），僅能得知2 人 相約於水活力游泳池見面，亦無法證明被告有販賣甲基安非 他命之犯行。
②綜上，檢察官就被告附表三販賣甲基安非他命之舉證，仍有 合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分販賣毒 品之確信，自難遽以販賣第二級毒品罪相繩。此部分公訴意 旨，亦有誤會。
4.另附表一編號10部分，雖證人張恬敏於本院審理時證稱其係
與吳文雄合資買的，其與吳文雄都有一起到場等語（本院卷 二第197 頁），但被告於本院審理時供稱：我沒看到吳文雄 ，不知道他們是不是合資，是張恬敏跟我講前一天跟吳文雄 合資，我認為我是賣給張恬敏等語（本院卷三第84頁），且 證人張恬敏與被告於106 年11月18日凌晨4 時46分許通話時 ，證人張恬敏向被告稱：「昨天的我跟阿雄平均，慢兩天給 你啊。」（106 年度他字第1287號卷《下稱他卷》三第77頁 ），倘被告於附表一編號10所載之106 年11月17日上午10時 30分許，有看到吳文雄與證人張恬敏一同前去，證人張恬敏 應不需於電話特別告知被告其係與吳文雄合資，故吳文雄雖 有與證人張恬敏一同前去，但被告當時是否知道吳文雄有一 同前去或係與證人張恬敏合資，尚有疑問，故被告販賣對象 應僅為證人張恬敏。
㈡附表一編號4 、7 販賣海洛因、附表二編號2 販賣甲基安非 他命部分：
1.附表一編號4 販賣海洛因與證人林家鵬部分： 證人林家鵬於偵訊時證稱：106 年11月16日晚間7 時45分左 右，在苗栗縣頭份市忠孝一路與信東路口附近，我拿1000元 跟被告買海洛因，一手交錢一手交貨，交易有成功等語（他 卷二第101 頁）。且有被告與證人林家鵬下列通訊監察譯文 在卷可佐（他卷二第85頁）：
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│本院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（107 年度偵字第1546號卷《下稱偵卷》二第│
│295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月16│00000000│ ← │00000000│林家鵬：小帆喔？ │
│日晚間7 時37│79 │ │01 │黃帆：誰？ │
│分51秒 │黃帆 │ │林家鵬 │林家鵬：阿鵬啦 │
│ │ │ │ │黃帆：誰？ │
│ │ │ │ │林家鵬：家鵬阿。 │
│ │ │ │ │黃帆：喔，怎樣? │
│ │ │ │ │林家鵬：你在哪？ │
│ │ │ │ │黃帆：在頭份阿。 │
│ │ │ │ │林家鵬：我想說過去找你啊。 │
│ │ │ │ │黃帆：過來幹嗎？ │
│ │ │ │ │林家鵬：女的阿。 │
│ │ │ │ │黃帆：蛤～ │
│ │ │ │ │林家鵬：女的阿。 │
│ │ │ │ │黃帆：華隆宿舍。 │
│ │ │ │ │林家鵬：現在我過去囉。 │
│ │ │ │ │黃帆：多久會到？ │
│ │ │ │ │林家鵬：三分鐘。 │
│ │ │ │ │（他卷二第85頁） │
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參諸證人林家鵬上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵證人林家鵬係打電話向被告購買海洛因，並相約 在華隆宿舍見面交易。被告雖辯稱只是電話敷衍證人林家鵬 ，不想跟證人林家鵬交易云云。然若如被告所辯稱不想跟證 人林家鵬交易，為何於證人林家鵬稱：「女的阿」（意指海 洛因），被告要回稱：「華隆宿舍」，且於證人林家鵬告知 ：「現在我過去囉」，被告還問：「多久會到？」，為何被 告於知悉證人林家鵬係要購買海洛因時，還要告知證人林家 鵬約定之地點，而非說其沒有海洛因，或沒空，且還問證人 林家鵬多久會到，足徵被告所辯不實。
2.附表一編號7 販賣海洛因與證人鄧國政部分： ⑴證人鄧國政於本院審理時證稱：我打電話給被告，要問他有 沒有海洛因，約在交流道的宿園，我到宿園那裡又再打一通 電話，說我到了，過了差不多5 至10分鐘，就有一個體型比 較壯，胖胖的男子，戴安全帽騎摩托車來，他問說電話我打 的嗎，我說是啊，胖胖的人就從身上拿出1 小包夾鏈袋包裝 的海洛因給我，我拿1000元給他，然後我就走了等語（本院 卷二第216 至217 、222 至224 、229 頁），證稱係與被告 電話聯絡購買海洛因，但前來交付海洛因者為一個胖胖的男 子，不是被告。被告於本院審理時供稱該名胖胖的男子係「 陳胖」（本院卷三第75頁），雖供稱是陳胖個人的販賣行為 跟其沒有關係云云。
⑵惟查：
①按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋 商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣 標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條 關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為
（最高法院100 年度台上字第852 號判決意旨參照）。 ②被告與證人鄧國政當天之通訊監察譯文如下：┌──────────────────────────────────────────┐
│本院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（偵卷二第295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月18│00000000│ → │00000000│鄧國政：喂。 │
│日下午6 時16│79 │ │66 │黃帆：你在哪？ │
│分3秒 │黃帆 │ │鄧國政 │鄧國政：我出來了，打你電話又沒有接。 │
│ │ │ │ │黃帆：你在哪裡？ │
│ │ │ │ │鄧國政：7-ll 這裡了。 │
│ │ │ │ │黃帆：你那邊等我。 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔。 │
│ │ │ │ │（偵卷二第97頁） │
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│106 年11月18│00000000│ → │00000000│黃帆：宿園汽車旅館你知某 │
│日下午6 時56│79 │ │66 │鄧國政：什麼園 │
│分40秒 │黃帆 │ │鄧國政 │黃帆：交流道宿園汽車旅館 │
│ │ │ │ │鄧國政：那一間 │
│ │ │ │ │黃帆：交流道的宿園 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔交流道 │
│ │ │ │ │黃帆：嗯 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔好 │
│ │ │ │ │（偵卷二第97頁） │
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參諸證人鄧國政上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵證人鄧國政係打電話向被告購買海洛因，被告並 告知相約在宿園汽車旅館見面，被告雖未親至宿園汽車旅館 ，然該通電話後不久，「陳胖」即騎機車出現在宿園汽車旅 館與證人鄧國政交易1000元之海洛因。則縱被告未親至宿園 汽車旅館交易，然其於電話中已與證人鄧國政聯絡買賣海洛 因之交易時間、地點之磋商，其所為實已構成販賣毒品罪之 重要核心行為，足徵被告與「陳胖」確具有犯意聯絡與行為 分擔。檢察官於本院審理時並補充此部分之犯罪事實為：此 部分應係被告與證人鄧國政聯繫之後，由被告叫該名胖胖騎 機車的男生跟證人鄧國政完成交易的等語（本院卷二第231 頁），故此部分應為被告與「陳胖」共同販賣海洛因，而非 被告所承認之幫助販賣或施用。
3.附表二編號2 販賣甲基安非他命與證人林家正部分：
證人林家正有於106 年11月10日晚上9 時50分許，在苗栗縣 苗栗市華隆宿舍外，以1000元向被告購買甲基安非他命1 小 包等情，業據證人林家正於偵訊及本院審理時證述明確（他 卷二第45頁、本院卷二第93至95頁）。且有被告與證人林家 正下列通訊監察譯文可佐（他卷二第23頁）：┌──────────────────────────────────────────┐
│本院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（偵卷二第295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月10│00000000│ ← │00000000│林家正：喂，阿帆。 │
│日晚間9 時42│79 │ │01 │黃帆：怎樣？ │
│分48秒 │黃帆 │ │林家正 │林家正：阿正，要男的。 │
│ │ │ │ │黃帆：一樣阿。 │
│ │ │ │ │林家正：...到了再打給你，一下到。 │
│ │ │ │ │黃帆：華隆宿舍喔。 │
│ │ │ │ │林家正：對阿，我一下就到。 │
│ │ │ │ │（他卷二第23頁） │
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參諸證人林家正上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵證人林家正係打電話向被告購買甲基安非他命， 並相約在華隆宿舍見面交易。被告雖於本院審理時供稱因證 人林家正身上沒錢，故未交付毒品予證人林家正云云。然證 人林家正於本院審理時證稱：11月10日以後還有打（電話） 給被告，可是沒有交易。有時候（電話）有通，有時候沒有 通。有通的話，就是沒有碰面啊。被告有說他沒空。他就拒 絕（跟）我交易，我們就沒有碰面了。所以11月10日就是我 們最後一次交易，在我跟被告交易毒品的經驗上，我沒有欠 過錢或是討價還價的情形；與被告之間並無仇恨，沒有金錢 上的債權債務關係，11月10日那一次的交易，我是給1000元 ，我沒有欠錢等語（本院卷二第88、96至98、100 頁），證 人林家正證稱並未積欠被告購毒款，與被告辯稱證人林家正 積欠其購毒款並不相符，譯文中亦看不出證人林家正有積欠 被告款項之事，且由證人林家正上開證詞可知，被告若不想 販賣毒品予證人林家正，會於電話中向證人林家正告知其沒 空，而本案被告確已與證人林家正約定至華隆宿舍見面，被 告應有販賣甲基安非他命予證人林家正之犯行，足徵被告所 辯不實。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，均應予 依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得持 有、轉讓及販賣；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥 （即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競 合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年 度台上字第3490號判決意旨參照）；又毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰（ 最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、 97年度台非字第397 號判決意旨參照）。另明知甲基安非他 命為藥事法所規定之禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成 藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理 ，擇一處斷。因毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑 ，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例處罰 。是本案被告所為，如附表二販賣甲基安非他命犯行部分， 應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷；而 附表三被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無積極證據證明已 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，而無依法加 重規定之適用，應優先論以重法之藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。
二、核被告所為，如附表一編號1至8、10至11所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如 附表一編號9 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表二所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；如附表三所示之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。公訴意旨認被告就附表三所為，係犯毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，業經 本院說明如前，惟檢察官起訴之法條雖有未合，因本案之基 本事實仍屬同一，且就此轉讓禁藥甲基安非他命之事實，業 經本院於審理時告知罪名（本院卷三第78頁），使被告及辯 護人有為實質答辯、辯護之機會，對其等刑事辯護防禦權並 不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條 而為判決。至公訴意旨雖認被告附表一編號9 部分係涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪，然 經本院審理後，認被告係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪，已如前述，而既遂、未遂僅行為階 段之問題，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，自無庸 引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院 101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。三、被告為販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命 等犯行前持有毒品之低度行為，分別為其後販賣、轉讓之高 度行為所吸收，均不另論罪（因甲基安非他命仍屬第二級毒 品，不得非法持有，雖被告轉讓部分依藥事法論處，但其持 有部分仍違反毒品危害防制條例第11條第2 項之罪，最高法 院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告與「陳胖」 間就附表一編號7 販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分