臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度原易字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 洪許宏華
選任辯護人 洪維廷律師（法扶律師）
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3991
號），本院判決如下：
主 文
洪許宏華犯侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪許宏華於民國105年9月25日自任會首召集民間合會，邀請 含白玉琴、李曼琪、葉怡蘭（李曼琪、葉怡蘭出資各半共組 1 會）暨其他不詳成年人等參加，其等約定原始會首連同會 員共計26人（嗣又加入不詳會員2名），每月為1期，會期自 105 年9月25日起，每會金額為新臺幣（下同）2萬元，標息 採內標制【即已得標之死會會員每月繳納2 萬元會款，尚未 得標之活會會員（會腳）每月繳納2 萬元扣除得標金額之會 款，底標為1,500元】，並於每月中午15 日在洪許宏華之戶 籍地，即位於花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○000號之「庭茂民 宿」開標1次，各會員應於得標後3日內繳納會款予會首，並 由會首將其所收得當期活會會員與死會會員所繳之會款總額 ，悉數轉交與當期得標者。然洪許宏華在白玉琴於107年9月 15日以7000元得標後，洪許宏華竟意圖為自己不法所有，基 於侵占之犯意，將李曼琪、葉怡蘭及其他會員所陸續繳交， 應屬得標會員白玉琴所有之會款之會款50萬6 千元【死會會 員24 人（不含會首洪許宏華）×2萬元＋活會會員李曼琪、 葉怡蘭共1萬3千元＋活會會員何春滿1萬3千元＝50萬6 千元 】均予侵占入己，而未轉交予白玉琴。
二、案經白玉琴、李曼琪、葉怡蘭訴由臺灣花蓮地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案被告洪許宏華及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被 告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有 意見（見本院卷第58頁），經本院審酌該等證據之作成情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承其邀請告訴人白玉琴參加上開犯罪事實欄所 載之合會等情不諱，惟矢口否認有何侵占之犯行，並辯稱： 我不認罪，因為這個合會，是一個叫做「曾明發」的朋友叫 我招這個會，「曾明發」用我的名義招會，其中會員我都不 認識，我只有認識告訴人白玉琴、李曼琪、葉怡蘭等三人； 我不是合會的會首，我只是幫我朋友招會，我有跟告訴人白 玉琴說我是幫朋友招會，真正的會首不是我；我只有跟告訴 人白玉琴說我不是會首，告訴人白玉琴問我這個會首可不可 靠，我說上次他就有招會過，這是第二次，告訴人白玉琴就 找她的朋友來跟會等語。惟查：
(一)被告於如上開犯罪事實欄所述時間，邀集告訴人白玉琴、李 曼琪、葉怡蘭參與民間合會，並約定以如上開犯罪事實欄所 述之會數、每會金額、內標方式、開標時、地及繳款時間以 為運作，並約定由被告向告訴人白玉琴、李曼琪、葉怡蘭按 期將所收取之當期會款轉交予得標者，另告訴人白玉琴確於 107年9月15日得標，惟被告並未將該期得標會款交付告訴人 白玉琴等情，業據證人即告訴人白玉琴、李曼琪、葉怡蘭於 偵查時證述在案，並有卷內互助會會員證書、互助會保證書 及連帶保證書各1 份在卷可稽，亦為被告所是認，此部分事 實，首堪認定。
(二)又證人白玉琴於警詢中證稱：我在105年9月初，洪許宏華打 電話給我，問我要不要加入他主持的互助會；我自107年1月 開始，每期都有去庭茂民宿投標；我、李曼琪、何春滿等3 人從107年1月都會輪流到現場看投標；我跟李曼琪或何春滿 ，現場分別將自己寫下標價的紙條摺好放在桌上，其他會員 都沒出席過，洪許宏華則說其他會員都已經委託他代標，所 有有投標權會員紙條由洪許宏華打開紙條確認標價，再宣布 該期由何人以何標價得標等語（見警卷第16頁至第17頁），
並於偵查中證稱：我跟了被告的會，一會2 萬元，是內標等 語（見偵卷第9 頁），並於本院審理中證稱：被告有邀請我 加入合會，這次是第2 次，最早一次都沒有問題，這一次是 105 年9月，前一次是103年左右；之前的合會結束後，被告 又邀請我繼續；被告有跟我說會首是被告本人；被告沒有說 過會首不是她，會首是被告本人，互助單都是被告寫的，簽 名也是被告，我的認知是被告是會首，被告有給我們會單； 標會是被告本人主持的；我沒有聽過被告提過「曾明發」這 個人；因為前一次我有跟被告的會順利到結束，所以這次才 會跟被告的合會；前一次招合會的會首也是被告，每次開標 後都是被告本人來收錢；（被告問：你跟會時，我有無跟你 說這是朋友起的會）沒有，你騙人等語（見本院卷第108 頁 至第109頁、第112頁），核與證人李曼琪於警詢中證稱：我 認識被告，是白玉琴介紹給我認識的，之前曾經跟過被告所 起的1個兩年的互助會，沒想到第2個會就出狀況了，我跟他 僅是互助會會頭跟會員的關係；我在103 年間有參加被告的 一個會，結束後，在105年9月初，被告打電話給我，問我要 不要繼續加入他主持的互助會，當時我因為也想儲蓄賺利息 ，但是我當時能力不足以支付會款，所以我找葉怡蘭合夥參 加1 個會；互助會開標是我跟白玉琴或何春滿，現場分別將 自己寫下標價的紙條摺好放在桌上，其他會員都沒出席，被 告則說其他會員都已經委託他代標，所有有投標權會員紙條 由大家一起打開紙條確認標價，再宣布該期由何人以何標價 得標等語（見警卷第21頁至第23頁），並於偵查中證稱：我 之前不認識被告，我是透過白玉琴認識的；我曾跟過被告的 合會，這次出問題是第二會等語（見偵卷第15頁），及證人 葉怡蘭於警詢中證稱：我經由白玉琴的關係，知道被告是互 助會的會頭，因為李曼琪有參加被告的互助會，但李曼琪的 能力不足以支付會款，所以才邀我每個月各出資約1 萬元參 加1個會；在105 年9月初，李曼琪找我，問我要不要加入被 告主持的互助會等語（見警卷第27頁至第28頁），並於偵查 中證稱：我跟被告的合會是半會，我跟李曼琪合夥一會等語 大致相符（見偵卷第19頁）。是證人白玉琴、李曼琪、葉怡 蘭均證稱被告為本案合會之會首，且被告從未告知其係為他 人招攬合會之會員，復參以卷附本案之互助會保證書，其中 會首欄之署名亦為「許宏華」等情（見他卷第8 頁互助會保 證書影本），足認被告確實為本案合會之會首，灼然甚明。(三)另被告雖辯稱其非本案合會之會首，會首係一名為「曾明發 」之人等語，然查：
1、按刑事訴訟法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主
動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落 實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上 課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於 被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相 關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。 倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上 不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證 明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有 利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就 利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情 形有別，最高法院100 年度台上字第6658號判決要旨可資參 照；又被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「 特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證 明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就 抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度 ；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯 有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗 辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定，最 高法院100年度台上字第6839號判決意旨明揭此旨。 2、查被告雖稱本案之會首為「曾明發」，其僅係為「曾明發」 招攬合會之會員，然其就「曾明發」為何人及「曾明發」之 聯絡方式為何一事，先於警詢中陳稱：我之前都用LINE聯絡 「曾明發」，「曾明發」的LINE暱稱忘記了，知道帳號前面 是1個「Y」；我的手機重整過了，我與「曾明發」的對話內 容都遺失了；我沒有留存有關於「曾明發」之相關文件資料 等語（見警卷第4頁、第6頁）；又於偵查中陳稱：我不知道 「曾明發」現在人在何處，他已經跑掉了；我無法找到「曾 明發」來為我作證，我曾經報案，現在找不到人等語（見偵 卷第32頁至第33頁），並於本院準備程序中陳稱：我找不到 「曾明發」，我不確定他的本名是不是「曾明發」，之前我 是用LINE跟他聯絡，我手機壞掉了，我沒有「曾明發」的聯 絡資料，「曾明發」是我一個好朋友介紹我認識的，但是我 的好朋友在103 年過世了；另案中警察給我看了三十幾個叫 「曾明發」的人，但是都不是本案的「曾明發」等語（見本 院卷第56頁、第58頁），是被告對「曾明發」之真實姓名、 聯絡方式等資料，始終支吾其詞、無法陳報「曾明發」之住 居所或提出「曾明發」存在之證據，足證被告辯稱本案合會 之會首另有其人等語，顯係幽靈抗辯，被告既無法盡舉證至 「有合理懷疑」程度之責，揆諸前開說明，本院自無從為有 利於被告之認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告侵占犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按民法債編於88年4月21日修正增訂第709條之1至第709條之 9 合會專節，民法債編施行法並明定前開修正增訂條文自89 年5月5日起施行。依民法第709 條之1第1項前段規定：「稱 合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標 取合會金之契約。」足認合會契約之法律關係不僅存在於會 首與會員之間，同時亦存在於各會員之間，此與前開合會專 節修法增訂前，實務見解均將合會性質定義為會員與會首間 締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係 者迥異（最高法院67年台上字第3008號、63年台上字第1159 號、49年台上字第1635號判例參照，前開三則判例業於91年 1月29日經最高法院91年度第1次民事庭會議決議不再援用） 。又依民法第709 條之7第2項規定：「會首應於前項期限內 （每期標會後三日內），代得標會員收取會款，連同自己之 會款，於期滿之翌日前，交付得標會員。逾期未收取之會款 ，會首應代為給付。」準此，應認會員標得會款後，當期會 款債權即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收 取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。故會 首代得標會員向各會員收取會款，乃屬因法律或契約上之原 因而持有得標會員之會款，其於持有期間變易原持有之意思 而為不法所有之意思，即該當刑法第335條第1項普通侵占罪 之構成要件。又被告行為後，刑法第335條固於108年12月25 日修正公布，並於同年月27日生效施行，然該次修正僅將第 1項罰金之法定刑修正為「3萬元以下罰金」，與修正前罰金 之法定刑「1千元以下罰金」依刑法施行法第1條之1第2項前 段規定就所定數額提高為30倍之法定罰金刑，並無差異，是 刑法第335條第1項之法定刑度修正前、後，實質上確無不同 ，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法，先予說明 。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。(二)爰審酌禁止侵占他人之物為我國現行之有效規範，並為刑法 所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思 考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑 罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告侵占他人物品 之價值所蘊含之不法內涵，及被告自述國中畢業之智識程度 ，已婚、有小孩、小孩均已成年、無需扶養家人、目前無業 之家庭、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀 （見本院卷第118 頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆， 並強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38 條之1第1項前段及第3項分別定有明文。又犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第5項定有明文。查被告於警詢中陳稱本案互助會含會 首共26人，後來口頭說會員增加兩個人等語（見警卷第4 頁 ），核與告訴人白玉琴於本院審理時庭呈之互助會會員證書 上所載「28」人相符（見本院卷第127 頁），堪認本案互助 會之會員人數應為28人無訛。又白玉琴於107 年9 月15日以 7000元得標後，尚有2個活會（即李曼琪、葉怡蘭共1會，何 春滿1 會）等情，業據證人白玉琴、李曼琪、葉怡蘭證述在 卷。從而，因被告自身應繳交之會費2 萬元，於被告交付告 訴人白玉琴前，本為被告自身所有，是被告本案侵占犯行之 犯罪所得，應為除被告擔任之會首外，其餘24個死會會員各 交付之現金2萬元，及2個活會會員各交付之現金1萬3千元（ 即李曼琪、葉怡蘭各交付現金6千5 百元，何春滿交付現金1 萬3千元），共為現金50萬6千元。另被告本案侵占所得之50 萬6千元，其已先償還告訴人白玉琴5千元，業據證人白玉琴 證述在卷（見本院卷第113 頁），堪認被告就上開犯罪所得 中之5千元部分，已實際合法發還告訴人，應依刑法第38 條 之1 第5項規定，不予宣告沒收或追徵；至於所餘50萬1千元 部分，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同 條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於105年9月25日，在花蓮縣秀林鄉地 區，招募每會2萬元之合會，會期自105 年9 月25日起至107 年9 月25日止，洪許宏華並自任會首，原始會員連同會首計 26人（嗣又加入不詳會員數名），約定每月25日，在花蓮縣 「庭茂民宿」開標。白玉琴、李曼琪、葉怡蘭（李曼琪、葉 怡蘭出資各半共組1 會）並加入該合會。洪許宏華已知會員 得標之後，其他會員所交付之會款係屬得標會員所有，自己 僅係代收而持有，其未得李曼琪、葉怡蘭之同意，基於意圖 為自己不法之所有之侵占犯意，未盡會首之義務，變易持有 為所有之意思，於105年9月25日起至107年9月25日間，接續 將代收活會會員李曼琪、葉怡蘭之應得會款侵占入己（金額 各為25萬元），因認被告此部分所為，涉犯刑法第335條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟
法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法上之 侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自 己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為 其構成要件（最高法院41年台非字第57號刑事判決意旨參照 ）。另民法第709之7條第1項至第3項規定：「會員應於每期 標會後3日內交付會款；會首應於該3日期間內，代得標會員 收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員 ；逾期未收取之會款，會首應代為給付；會首依前項規定收 取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任 ；但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限 」，是民間互助（即合會）會員標得會款後，當期會款債權 即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收取會款 ，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。故會首代得 標會員向各會員收取會款，乃屬因法律或契約上之原因而持 有得標會員之會款，其於「持有期間變易原持有之意思而為 不法所有之意思」，始該當刑法第335條第1項普通侵占罪之 構成要件（臺灣高等法院102 年度上易字第2474號判決意旨 參照）。
三、起訴書認被告對告訴人李曼琪、葉怡蘭涉犯侵占犯行，無非 係以告訴人李曼琪、葉怡蘭於偵查中之指訴及互助會會員證 書、互助會保證書及連帶保證書各1 份，為其主要論據。然 查：
(一)告訴人李曼琪、葉怡蘭確有參與如上開犯罪事實欄所示，由 被告擔任會首所召集之民間合會，且該合會會首與會員間係 約定以如上開犯罪事實欄所示內容作為合會運作方式等情， 業經本院認定如上。
(二)又證人李曼琪於警詢中證稱：本案互助會在白玉琴得標之後 ，還有2 會未標，剩下我（含葉怡蘭）跟何春滿沒得標（見 警卷第22頁），並於偵查中陳稱：我是活會等語（見偵卷第 14頁），核與證人白玉琴於警詢中證稱：本案互助會在我標 了之後，還有2會未標等語大致相符（見警卷第16 頁）。是 告訴人李曼琪、葉怡蘭於上開合會中所參與之會於該會倒會 前仍均屬活會，而均無已得標而應由被告交付得標會款卻未 履行之情，即堪認定。
(三)告訴人李曼琪、葉怡蘭於上開合會中既均未曾得標，而無被 告各對其等負有交付代收會款卻未給付之情，則告訴人李曼 琪、葉怡蘭於偵查中所指訴遭被告侵占數額會款，顯係其等 以告訴人白玉琴於107年9月15日得標前，其等歷次所繳會款 總額，作為認定依據。然依卷內事證，復觀諸本案合會會員 即告訴人白玉琴、李曼琪、葉怡蘭各於警詢或偵訊抑或本院
審理中所為之證述，上開合會除告訴人白玉琴於107年9月15 日得標該期所應受領之會款，其中告訴人李曼琪、葉怡蘭各 繳交之6千5百元，有遭被告逕予侵占之情而經本院認定如上 外，並無其他積極證據可認被告另有侵吞其他得標會員會款 甚或偽以會員身分冒標藉此詐取其他會員所繳會款之情，則 告訴人李曼琪、葉怡蘭於上開合會中，其餘各期所給付之會 款，自均堪認業經各次得標會員所受領，要難認有何遭被告 為己不法所有而予逕自侵占之情。
四、綜上所述，告訴人李曼琪、葉怡蘭於上開合會中所繳付之會 款，除本次告訴人白玉琴得標後所繳付之會款為被告所侵占 外，其餘各次會款均經歷次得標會員受領而無何遭被告侵占 之情，既經認定如上，告訴人李曼琪、葉怡蘭於上開合會倒 會後，逕認其等先前各所給付之會款數額係遭被告侵占所為 之指訴，顯係出於對民事合會關係及刑法侵占罪構成要件上 之誤認所為，本院自無從認定被告對告訴人李曼琪、葉怡蘭 ，除上開認定被告侵占告訴人李曼琪、葉怡蘭各繳付之會款 6千5百元外，尚有何為己不法所有意圖而於持有期間逕予侵 占入己之情，要難以刑法第335條第1項之侵占罪責予以相繩 ，惟因公訴意旨認被告另侵占告訴人李曼琪、葉怡蘭各24萬 3千5百元之犯行若屬成立，與其前開經論罪科刑之侵占罪間 ，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 許力方
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。