臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 黃泰業
選任辯護人 陳正忠律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1834號、第1937號），本院判決如下：
主 文
黃泰業犯如附表一、二各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃泰業明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，依法均 不得持有、販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表一各編號所示之時間、地點，以附表 一前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣海洛因、甲基安 非他命予張宇欣、李明達。
(二)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二各編號所示時 間、地點，以附表前揭編號所示之方式，無償轉讓淨重未逾 5公克以上之海洛因予張宇欣。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局吉安分局 報告臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案被告黃泰業及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告 以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意 見（見本院卷第157 頁），經本院審酌該等證據之作成情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據
，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查及審理時均 坦承不諱，核與證人張宇欣、李明達於警詢及偵查中之證述 相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽 （詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄 所載），足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害 國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒 品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃 毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被 告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格 必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施 用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就 附表一各編號所示各次交易，既均有向各買家約定價金，其 營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣、轉讓海洛因及販賣甲基安非他命 之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實欄所示之14次販賣海洛因、3 次販賣甲基
安非他命、14次轉讓海洛因之犯行，分別係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共14罪）、第2 項之 販賣第二級毒品罪（共3罪）、第8 條第1項之轉讓第一級毒 品罪（共14罪）。被告販賣及轉讓前持有第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪共 14 罪、販賣第二級毒品罪共3罪，及轉讓第一級毒品罪共14 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)加重、減輕其刑之說明：
1、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度花 訴緝字第1號判決應執行有期徒刑7月確定，並於106年6月28 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯，又本院參酌司法院大法官會 議釋字第775 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒 刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易 服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期 、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素 ，認被告既有曾犯毒品危害防制條例之罪並經執行完畢之事 實，於本案又再犯毒品危害防制條例之罪，已足認被告有立 法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解 釋意旨，裁量被告除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑、無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，餘均應依刑法第47 條第1項規定加重其 刑。
2、毒品危害防制條例條例第17 條第1項規定：「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、 共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事 實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即 被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具 有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規 定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者 ，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第 2426 號、第6121 號判決意旨參照）。查被告雖於本院準備 程序中供稱其毒品來源為呂○○、鄭○○及周○○（詳見本 院卷內之相關資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開 之規定，故就呂○○、鄭○○及周○○之真實姓名及各該資
料之內容，均僅簡略記載），然經本院函詢花蓮縣警察局吉 安分局，該分局回覆均稱未因被告之供述而查獲被告毒品上 游呂○○、鄭○○及周○○等語，有花蓮縣警察局吉安分局 108年8月28日吉警偵字第1080025567號函及108 年11月29日 吉警偵字第1080029990號函各1 份在卷可按（見本院卷第83 頁、第165 頁），是本案尚無證據足認有因被告供出毒品來 源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕或免除其刑。
3、毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓 勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策 考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是 所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經 自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告 對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之 公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法 律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或 辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二 事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨 參照）。查被告就本案之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查 及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條 例第17 條第2項規定，就各該犯行減輕其刑，並就前述不得 加重部分外，依法先加後減之。
4、另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所 謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台 上字第16號、45 年台上字第1165號、51年台上字第899號判 例參照），經查：
①毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，其中死刑縱經依法減輕，最輕之刑仍為無期徒刑，
而無期徒刑經減輕後，最輕仍為有期徒刑15年，刑度甚重， 然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有 ，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。而本案被告所為販賣第一級毒品犯行固非可取 ，然被告販賣第一級毒品對象僅有1 人，且該對象亦為被告 工作認識的同事，交情非淺，而被告販賣毒品所取得款項亦 非甚鉅，是本院衡酌被告本案所為販賣第一級毒品之情節， 認縱依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕後科予最低 刑度有期徒刑15年，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人 之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條分別予 以酌量減輕，並依法就前述不得加重部分外，先加後減之。 ②至被告販賣第二級毒品部分之犯行，本院衡酌刑法第59條規 定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始 有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具 有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知， 其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康 至鉅，衡諸其本案販賣第二級毒品之犯行，業已經毒品危害 防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，當無情輕法重之憾， 是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規 定適用之餘地，併此說明。
(三)爰審酌禁止販賣、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品為我國 現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國 人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開 行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規 範之有效性。本院衡酌被告販賣及轉讓毒品之對象人數及毒 品數量所蘊含之不法內涵，另參以被告自述高中肄業之智識 程度，未婚、無子女、無需扶養之家人，在工程行做粗工， 日薪約新臺幣（下同）1,200 元之家庭生活、經濟狀況各因 素對其遵法能力之影響性一切情狀（見本院卷第270 頁）， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆， 及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。(四)沒收部分：
1、被告就犯罪事實欄附表一各編號販賣海洛因、甲基安非他命 予證人張宇欣、李明達部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業
經被告自承在卷，爰依刑法第38 條之1第1項、第3項規定， 分別於各次販賣第一級、第二級毒品所處罪刑主文項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
2、又按犯第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。是就未扣案之門號0000000000、0000000000號 SIM卡各1張及其所搭載之手機，係供本案販賣、轉讓海洛因 及販賣甲基安非他命時聯繫所用，業經本院認定如上，應依 毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之 手機2支、殘渣袋2個、吸食器1組、吸食器吸管2支、玻璃球 1顆及提撥管2支，均與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8 條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
書記官 許力方
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表一】