臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第409號
原 告 李凌威
訴訟代理人 楊鎮謙 律師
被 告 方孟昭
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國109 年
4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，面積貳佰捌拾貳點貳捌平方公尺，應有部分一百分之十四，由前臺南縣永康地政事務所於民國八十二年五月六日以八十二年永字第零一零七三七號收件，於民國八十二年五月十日登記完竣之擔保債權金額本金最高限額新臺幣伍佰伍拾萬元之抵押權不存在。被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告主張：坐落臺南市永康區（民國82年5 月1 日以前 ，為臺南縣永康鄉；85年5 月1 日，升格為臺南縣永康市， 99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南 市○○區○○○段000 地號土地，應有部分一百分之十四（ 重測前為大灣段285 之1 地號土地，下稱系爭不動產），前 經訴外人即前所有權人李息，設定擔保債權金額本金最高限 額新臺幣（下同）550 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予 被告，由前臺南縣永康地政事務所（99年12月25日臺南縣、 市合併升格改制為直轄市以後，更名為臺南市永康地政事務 所，下稱永康地政事務所）以82年永地字第010737號收件， 於82年5 月10日登記完竣。茲因系爭抵押權所擔保債權於82 年8 月5 日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業 已罹於時效；被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時 效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，依民法第880 條之規 定，系爭抵押權應已消滅。為此，爰提起本訴，訴請確認被 告就原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在；又因系 爭抵押權之抵押權設定登記妨害原告對於系爭不動產所有權 之行使，併依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將系爭抵 押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明求為判決：如 主文第1 項、第2 項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又民事 訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法 院107 年度台上字第861 號判決參照）。次按，若被告對原 告否認之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不 明確之情形，固不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。 惟所謂之自始無爭執，非僅止於訴訟程序中未為反對之陳述 ，倘於訴訟程序外主張其法律關係存在或為以該法律關係存 在為前提之行為者，即難謂係自始無爭執（最高法院98年度 台上字第2277號判決足參）。查，本件被告對於原告主張被 告就系爭不動產設定之系爭抵押權不存在之事實，雖於相當 時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準 備書狀爭執，惟因系爭抵押權之抵押權設定登記迄今仍然存 在，有系爭土地之土地登記第一類謄本1 份在卷可按，足見 被告於訴訟程序外，仍然主張被告就系爭不動產設定之系爭 抵押權存在，揆諸前揭說明，應認兩造間對於被告就系爭不 動產設定之系爭抵押權存在與否並不明確；又系爭不動產設 定之系爭抵押權存在與否，涉及原告對於系爭不動產之所有 權，是否受有被告所設定系爭抵押權之限制，是系爭不動產 設定之系爭抵押權存在與否之不明確，已致原告在私法之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決， 將之除去，揆之前揭說明，原告訴請確認被告就系爭不動產 設定之系爭抵押權不存在，自有即受確認判決之法律上利益 。準此，原告訴請確認被告就系爭不動產設定之系爭抵押權 不存在，核無不合，應予准許。
五、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭不動產之土 地登記第一類謄本影本1 份為證；被告對於原告主張之事實 ，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用 同條第1 項之規定，視同自認。此外，復有本院依職權調取 之臺灣省臺南縣土地登記簿影本1 份在卷可按。原告主張之 事實，自堪信為真正。
六、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880 條定有明文。查，系爭抵押權所擔保 債權於85年8 月5 日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之 請求權業已罹於時效，而被告於系爭抵押權所擔保債權之請
求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，依民法第 880 條之規定，系爭抵押權應已消滅。準此，原告訴請確認 被告就原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，即屬 有據。
七、次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。查 ，原告為系爭不動產之所有人，系爭抵押權雖已消滅，惟系 爭抵押權之抵押權設定登記尚未塗銷，系爭抵押權之抵押權 設定登記顯然足以妨害原告對於系爭不動產所有權之行使。 是以，原告本於民法第767 條第1 項之規定，訴請被告將系 爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，應屬正當。八、綜上所陳，本件原告訴請確認被告就原告所有系爭不動產設 定之系爭抵押權不存在，及依民法第767 條第1 項規定，訴 請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 康紀媛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 康紀媛