臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第646號
原 告 王文楷即王文楷建築師事務所
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
郭子誠律師
被 告 臺南市政府消防局
法定代理人 李明峯
訴訟代理人 蔡雪苓律師
温菀婷律師
上列當事人間請求給付設計費事件，經本院於民國109年3月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬陸仟元，及自民國108年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元，由被告負擔新臺幣叁仟元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾柒萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、3款分別定有明文 。原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）120萬元， 及自民國107年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息；嗣於訴訟中追加「市定古蹟原台南合同廳舍修復 工程監造案」之公共工程技術服務契約（下稱系爭契約）第 2條第2款及民法第490條第1項為請求權基礎，並變更利息起 算日為107年6月7日（本院卷第171-172頁）。經核原告所為 起息日之變更，乃屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許； 至追加請求權基礎部分，因原告於起訴狀業已提及相關事實 ，經核追加部分與起訴時所請求之基礎事實同一，揆諸前開 法文所示，於法並無不合，亦應准許，先予敘明。二、原告主張：兩造於103年10月1日簽訂系爭契約，約定由原告 進行被告所發包之「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程」（ 下稱系爭工程）監造案之監造事項，並製作監造計畫書及編
制、執行相關之事項。被告於105年2月18日主張原告並未將 系爭工程中變更設計相關書圖改善完成，而依系爭契約第16 條第1項第11款約定終止契約，因被告主張終止契約之理由 並不合法，原告乃提起確認系爭契約關係存在訴訟，經本院 105年度訴字第593號判決、臺灣高等法院臺南分院106年度 建上易字第14號判決原告勝訴確定（下稱前案確定判決）， 確認兩造間之系爭契約關係仍持續存在。原告獲得勝訴判決 後，於107年3月30日發文被告要求履行契約，卻遭被告先於 107年4月11日函覆表示暫停本案契約，拒絕原告勞務之給付 ，嗣於107年6月6日以南市消秘字第1070012324號函主張終 止系爭契約。原告於被告105年2月18日違法終止系爭契約前 ，已完成工程監造計劃書而報請機關同意，並領取第一期之 報酬30萬元，惟第二、三期共計120萬元之報酬，因需依照 施工進度執行監造計劃書，原告尚未執行即遭被告主張終止 契約而未及領取。於系爭契約中，其重點為監督系爭工程之 進度及品質，而因工程監造計劃書對於整體工程施作及監造 進度均需通盤考量，實則為系爭契約最重要亦需花費最多成 本製作之部分。待計劃書核可後，後續監造多為憑借該計劃 書而行。故原告雖尚未執行第二、三期，然原告於107年3月 30日向被告請求履行系爭契約時，監造工程尚未完成，為原 告可得履行之狀態，被告既拒絕原告之給付，原告即得請求 被告給付系爭契約未完成部分而可取得之利益。依最高法院 92年度台上字第738號判決意旨，被告主張終止系爭契約時 ，已使系爭契約無法繼續進行，清償期已屆至，原告自得請 求被告給付第二、三期共計120萬元之報酬。又被告係於107 年6月6日來函主張終止系爭契約，故本件利息起算日應以其 翌日即107年6月7日為計算基準。爰依系爭契約第2條第2款 、第16條第6款準用第5款、民法第490第1項、第511條規定 ，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告120萬元，及自107 年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭契約約定由原告進行系爭工程監造計劃書之 編製、執行及相關監造事項，被告於103年12月19日與常詠 營造股份有限公司（下稱常詠公司）簽訂契約，由常詠公司 負責施作系爭工程，並於104年2月開工，原告完成工程監造 計劃書報請機關審查通過後，被告已依約給付原告第一期款 30萬元。嗣因原告於履約過程中有未能檢討變更設計之工期 等多項疏失，且未能於所定期限內改善完成，被告乃於105 年2年18日依系爭契約第16條第1項第11款之約定終止契約。 自被告105年2月18日通知原告終止契約起至107年3月15日前
案判決確定時止，兩造間之契約關係存否雖尚未確定，但系 爭工程仍需繼續進行，被告遂於前案訴訟期間將系爭工程另 行發包予徐裕健建築師事務所進行後續監造。前案訴訟判決 確定時，施作廠商已在新監造單位之監造下完工百分之90以 上，因情事變更，不可能由雙監造單位同時進行，亦無從將 系爭工程再交由原告監造，被告乃於107年6月6日以系爭契 約第16條第6款之約定終止系爭契約。被告於本件訴訟中不 再主張105年2月18日終止契約之效力。系爭契約為承攬契約 ，依民法第490條第1項規定，被告於原告完成工作後，始有 給付報酬之義務，原告自承並未執行第二、三期工程，被告 自無給付報酬之義務。原告復依系爭契約第16條第6款準用 第5款規定及民法第511條，請求被告給付120萬元之報酬， 惟民法第511條之規定，係就兩造契約未約定時所為之補充 ，系爭契約第16條既已特別約定系爭工程得提前終止及終止 後之處理，本件自有排除民法第511條規定之適用。系爭契 約第16條第6款需準用同條第4、5款之規定，第4款已明定被 告終止系爭契約後，補償原告因此所受之損失，不包含所失 利益；第5款則明定，停止履約者，就原告已完成部分之服 務費用，由雙方議定之。原告自105年2年18日起既未再履行 系爭契約之監造義務，其欲請求被告給付報酬，即應舉證證 明其因此所受之損失及數額，而原告自承第二、三期款項雖 尚未執行，然屬系爭契約未完成部分而可取得之利益等語， 即指第二、三期款項為原告之所失利益，依前開約定，被告 亦無給付義務。且原告倘因被告終止系爭契約而受有損害， 應負舉證責任，原告並未證明其受有損害、所受損害數額及 因果關係，且即使系爭契約繼續存在，原告預期能獲得之報 酬，不必然為其因契約終止所受之損害，故原告之主張，尚 屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造於103年10月1日簽訂系爭契約，約定由原告進行系爭工 程之監造事項，契約標的金額為150萬元。
㈡被告於103年12月19日與常詠公司簽訂契約，由常詠公司負 責施作系爭工程，於104年2月開工，被告於原告完成系爭工 程之監造計劃書報請被告機關審查通過後，已給付第一期報 酬30萬元。
㈢被告於105年2月18日主張依系爭契約第16條第1項第11款約 定終止契約，惟嗣經前案確定判決認為被告終止契約無理由 ，兩造間契約關係持續存在，上開判決並於107年3月15日確
定。
㈣原告自105年2月18日起，迄今未進行任何後續監造工作，亦 未執行系爭契約第二、三期部分。
㈤被告於105年8月23日將後續監造工程另行發包予徐裕健建築 師事務所，並簽訂市定古蹟原台南合同廳舍修復工程後續監 造案公共工程技術服務契約書，該契約第2條詳列徐裕健建 築師事務所應進行之工作事項，後續監造事項悉由徐裕健建 築師事務所完成。
㈥原告於107年3月30日以（107）楷建行字第107014號函文請 求被告履行契約。
㈦被告於107年4月11日以南市消秘字第1070006923號函表示暫 停系爭契約。
㈧被告於107年6月6日以南市消秘字第1070012324號函主張依 系爭契約第16條第6款規定終止系爭契約。
五、得心證之理由：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，此為民法第490條第1項 所明定。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。同法第505條第1項亦有規定。是若於契 約雙方當事人無約定之情形下，承攬報酬之給付時期，應於 工作完成時，由定作人給付之。再按民法第511條規定工作 未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約 終止而生之損害。
㈡被告前於105年2月18日主張依系爭契約第16條第1項第11款 約定終止契約，嗣經前案確定判決認為被告終止契約無理由 ，兩造間契約關係持續存在，前案確定判決並於107年3月15 日確定；被告於前案訴訟尚未確定前，即於105年8月23日將 後續監造工程另行發包予徐裕健建築師事務所，後續監造事 項悉由徐裕健建築師事務所完成，原告則自105年2月18日起 迄今，未進行任何後續監造工作，亦未執行系爭契約第二、 三期部分；俟前案訴訟判決確定後，原告於107年3月30日以 （107）楷建行字第107014號函文請求被告履行契約，被告 則於107年4月11日以南市消秘字第1070006923號函表示暫停 系爭契約，嗣又於107年6月6日以南市消秘字第1070012324 號函主張依系爭契約第16條第6款規定終止系爭契約等情， 業經兩造提出系爭契約及前開函文等件為證（本院卷第25-6 4、67-71、105、111-149頁），且為兩造所不爭執（不爭執 事項㈢至㈦），是上開事實堪可認定。
㈢原告主張其雖尚未執行第二、三期工作，然屬系爭契約未完 成部分而可取得之利益，依最高法院92年度台上字第738判
決意旨，被告終止系爭契約時，已使系爭契約無法繼續進行 ，清償期已屆至，依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準 用第5款、民法第490第1項規定，請求被告給付120萬元之報 酬等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查： ⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規 定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既屬 有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應 包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可 取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用， 始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第73 8號判決意旨參照）。
⒉經核上開最高法院判決意旨固謂承攬人可請求「已完成工 作部分之報酬」，惟本件原告既不爭執其未執行第二、三 期部分之工作，原告自不得依系爭契約第2條第2款、民法 第490第1項規定，請求被告給付報酬。
⒊又系爭契約第16條第6款及第5款亦分別約定：「依前款規 定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之 履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履 約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（一）乙方 繼續予以完成，依契約價金給付。（二）停止履約，但乙 方已完成部分之服務費用由雙方議定之。」、「非因政策 變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」 （本院卷第56頁），亦均揭櫫承攬人即原告就報酬部分， 僅得請求「已完成部分之服務費用」，而原告就第二、三 期部分之工作，既完全未執行，自無從請求報酬。 ⒋依上所述，原告依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準 用第5款、民法第490第1項規定，請求被告給付120萬元之 報酬部分，於法無據，不應准許。
㈣原告另依民法第511條規定，請求被告賠償其所失利益即120 萬元原本可得之報酬等語，被告則抗辯民法第511條之規定 ，係就兩造契約未約定時所為之補充，系爭契約第16條既已 特別約定系爭工程得提前終止及終止後之處理，本件自已排 除民法第511條規定之適用云云，經查：
⒈系爭契約第16條第4款固明定：被告因「政策變更」，乙 方（即原告）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方 （即被告）得報經上級機關核准終止系爭契約，補償原告 因此所受之損失，不包含所失利益；第5款則約定：停止 履約者，就已完成部分之服務費用，由雙方議定之；第6 款則約定：非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準
用前二款規定。
⒉本院審酌被告前於105年2月18日主張依系爭契約第16條第 1項第11款約定終止契約，嗣經前案確定判決認為被告終 止契約無理由，兩造間契約關係持續存在，該判決並於10 7年3月15日確定，被告於該案判決尚未確定前，即將系爭 工程發包予第三人監造，被告復於107年6月6日以南市消 秘字第1070012324號函通知原告主張依系爭契約第16條第 6款規定終止系爭契約等情，業經認定如上，本件被告既 在系爭契約效力尚未確定之際，即將系爭監造事項發包予 第三人監造，致系爭契約關係確定持續存在時，原告無法 按系爭契約履行，且被告於107年6月6日亦係依系爭契約 第16條第6款約定以「非因政策變更」終止系爭契約，雖 被告辯稱系爭契約第16條第6款規定準用同條第4、5款規 定，惟所謂「準用」，與「適用」仍有不同，須於得相同 情形下方得準用，倘在不同情形下，自無準用之餘地。系 爭契約第16條第4款約定補償原告所受損失，不包含所失 利益之要件，以須符合以下要件：⑴契約因政策變更；⑵ 廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者；⑶報經上級機 關核准；⑷終止或解除部分或全部契約等要件。而被告於 本件既然係「非因政策變更」而終止系爭契約，又係被告 在系爭契約效力尚未確定之際，即將系爭工程監造事項發 包予第三人監造而無法履行系爭契約，顯與「公共利益」 無涉，更未經報請上級機關同意，實難謂本件契約終止有 應準用系爭契約第16條第4款規定「不補償所失利益」之 情形。本件既無從準用該條款規定，而被告終止系爭契約 ，復無法定事由，而屬任意終止之情形，應認原告仍得依 民法第511條對被告請求賠償任意終止承攬契約之損害， 始符事理之平。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第216條定有明文。又參酌最高法院92年 度台上字第738號判決之意旨，定作人應賠償因契約終止 而生之損害，包括未完成部分應可取得之利益，但應扣除 承攬人因契約消滅所節省之費用。再按所謂所失利益，則 指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損 害而言。被告雖辯稱原告並未施作第二、三期工作，故無 利潤可言，惟本件原告倘非因被告終止契約，其於如期完 成工作後，理應有獲得履約後之利潤，且本件係被告依民 法第511條規定隨時終止契約，終止契約之原因亦非可歸
責於原告，被告自應賠償原告因被告終止系爭契約，原告 未能施作第二、三期工作之預期利益。
⒋又按財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作 為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各 業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見 所得稅法第80條規定），可謂係統計及經驗所定之標準， 應得採為依通常情形，承攬人完成工作可得預期利益之計 算標準（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照） 。經查，財政部公布107年度之同業利潤標準，其中標準 代號7111--12景觀建築服務之淨利率為百分之23（本院卷 第215頁），是原告如能依系爭契約完成第二、三期工作 後，應可獲得百分之23之淨利，則以該淨利率作為原告因 被告終止系爭契約而失去利益之計算依據，應屬合理而為 可採。
⒌依上所述，原告如按系爭契約完成第二、三期工作可取得 承攬報酬120萬元，準此，應認其因此取得之合理利潤為2 76,000元【計算式：120萬元×23％＝276,000元】，原告 主張被告應給付所失利益於276,000元之範圍內，為有理 由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。、遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條分別定有明文。本件原告雖主張利息起算日應自 被告終止契約翌日即107年6月7日起算，惟原告於契約終止 時尚未請求被告為本件給付，依前開規定尚未負遲延責任， 是本件既係以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率 ，則其併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即108年6月7 日起（本院卷第89頁）至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息範圍內為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭契約第2條第2款、第16條第6款準用 第5款、民法第490第1項規定，請求被告給付120萬元之報酬 部分，為無理由，不應准許；又原告另依民法第511條規定 ，請求被告賠償276,000元，及自108年6月7日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明 。
八、本判決原告勝訴部分係命被告給付金額未逾50萬元所為之判 決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告 假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告 得預供擔保，免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之 聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第五庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 陳雅婷