排除侵害等
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,107年度,94號
TNDV,107,訴,94,20200408,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 107年度訴字第94號
原　　　告　飄逸家園大樓管理委員會

法定代理人　林筱慧　
原　　　告　郭雪琴　
　　　　　　周麗香　
上　三　人
訴訟代理人　簡涵茹律師
被　　　告　周廖杏芬兼周明興之承受訴訟人

訴訟代理人　蔡文斌律師
　　　　　　林韋甫律師
　　　　　　吳俊宏律師
　　　　　　林亭宇律師
複 代 理人　林冠廷律師
被　　　告　全聯實業股份有限公司臺南崇德分公司

法定代理人　楊淑貞　
訴訟代理人　黃文欣　
　　　　　　俞繼國　
被　　　告　周于逸即周明興之承受訴訟人

　　　　　　周于皓即周明興之承受訴訟人

上二人共同
訴訟代理人　蔡文斌律師
　　　　　　林亭宇律師
　　　　　　林冠廷律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國109年3月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告周廖杏芬、周于逸、周于皓應將坐落臺南市○區○○○段0000地號土地上，如附圖所示編號A部分、長度4.24公尺之牆面拆除。
被告周廖杏芬、全聯實業股份有限公司臺南崇德分公司應將坐落臺南市○區○○○段0000地號土地上，如附圖所示編號B部分、面積91平方公尺之建物，騰空返還予原告郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。
被告全聯實業股份有限公司臺南崇德分公司應將坐落臺南市○區○○○段0000地號土地上，如附圖所示編號C部分、面積3平方公



尺之鐵皮回收室拆除，並將該部分土地返還予原告郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。
被告周廖杏芬、全聯實業股份有限公司臺南崇德分公司應將坐落臺南市○區○○○段0000地號土地上，如附圖所示編號D部分、面積13平方公尺之倉庫騰空返還予原告郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造依附表所示之比例負擔。
本判決第一項至第四項，於原告提出如附表所示之擔保金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如提出如附表所示之擔保金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告飄逸家園大樓管理委員會（下稱飄逸家園管委會）法定 代理人於訴訟中已變更為林筱慧，並據林筱慧具狀聲明承受 訴訟（卷二第59頁）；又原告於訴訟中追加周明興為被告（ 卷一第48頁正、反面），嗣周明興於訴訟中死亡（108年10 月6日歿），其繼承人即被告周廖杏芬、周于逸、周于皓三 人（下稱周廖杏芬等三人，僅指單一被告時，逕稱其姓名） ，已於109年2月4日檢附周明興除戶謄本、繼承系統表、周 廖杏芬等三人之戶籍謄本，具狀聲明承受訴訟（卷二第117 -127頁），經核均無不合，應予准許，先為敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1、3款、第2項、第256條分別定有明文。本件原告 起訴時聲明：㈠周廖杏芬、全聯實業股份有限公司臺南崇德 分公司（下稱全聯公司）應將坐落臺南市○區○○○段0000 地號土地（下稱1955土地）如起訴狀後附附圖一編號A部分 所示（面積待實測後補正）之地上物拆除，並將附圖一編號 B部分（橘色區塊）所示土地騰空後返還予原告郭雪琴、周 麗香及飄逸家園大樓其他共有人。㈡周廖杏芬、全聯公司應 將坐落1955土地如附圖一編號C部分所示（黃色標示部分， 面積待實測後補正）之地上物拆除，並將該部分土地騰空後 返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。㈢周廖 杏芬、全聯公司應自坐落1955土地如附圖一編號D部分所示 土地（紅色斜線標示部分，面積待實測後補正）遷出，並將



該部分土地騰空後返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其 他共有人。㈣周廖杏芬應將臺南市○區○○○段00000○號 建物（下稱15742建號）7樓如起訴狀後附附圖二編號E、F、 G部分所示（紅線標示部分，面積待實測後補正）之牆面及 門板拆除，並將該附圖二編號H（黃色區塊）、I（橘色區塊 ）部分所示空間騰空後返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大 樓其他共有人。㈤周廖杏芬、全聯公司應給付郭雪琴、周麗 香及飄逸家園大樓其他共有人新臺幣（下同）3,169,756元 ，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於訴訟中先追加周明興為被告，因周明興於 訴訟中死亡，復變更聲明為：㈠周廖杏芬等三人應將坐落 1955土地上如臺南市東南地政事務所民國109年2月4日土地 複丈成果圖（卷二第105頁，下稱附圖）所示編號A部分、長 度4.24公尺之牆面拆除。㈡周廖杏芬、全聯公司應將坐落19 55土地上如附圖所示編號B部分、面積91平方公尺之建物， 騰空返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。㈢ 周廖杏芬、全聯公司應將坐落1955土地上如附圖所示編號C 部分、面積3平方公尺之鐵皮回收室拆除，並將該部分土地 返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。㈣周廖 杏芬、全聯公司應將坐落1955土地上如附圖所示編號D部分 、面積13平方公尺之倉庫騰空返還予郭雪琴、周麗香及飄逸 家園大樓其他共有人。㈤周廖杏芬應將坐落15742建號7樓如 附圖所示編號E部分、長度2.24公尺之鐵製大門拆除，並將 編號H1部分、面積2平方公尺，及編號H2部分、面積3平方公 尺之空間騰空後，返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其 他共有人。㈥周廖杏芬、全聯公司應連帶給付飄逸家園管委 會3,169,756元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈦願供擔保 請准宣告假執行（卷二第141-142頁）。經核原告追加周明 興為被告部分，屬訴之主觀追加，被告對原告前揭所為訴之 追加，無異議而為本案之言詞辯論，應視為被告同意原告前 揭訴之追加；至於其餘聲明之變更，核屬減縮或擴張應受判 決事項之聲明，或補充、更正事實上或法律上之陳述，揆諸 前開法文所示，原告所為前揭訴之追加或變更，於法並無不 合，均應予准許，併予說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠周明興先前擅自於1955土地上搭建如附圖所示編號A部分、 長度4.24公尺之牆面，此部分為該土地原本所無之牆面，自 屬無權占用土地。爰依民法第767條前段、中段及第821條前



段之規定，請求其繼承人即周廖杏芬等三人應將該牆面拆除 。
㈡周廖杏芬為1955土地之共有人，同時亦為臺南市○區○○○ 段00000○號（門牌號碼崇德路154號1樓，下稱154號1樓建 物）、15721建號（門牌號碼崇德路156號1樓，下稱156號1 樓建物）、15740建號（門牌號碼崇德路154號7樓，下稱154 號7樓建物）、15741建號（門牌號碼崇德路156號7樓，下稱 156號7樓建物）建物之所有權人。周廖杏芬前將上開154號1 樓及156號1樓出租予全聯公司使用。全聯公司於承租後，自 行搭建如附圖所示編號C部分、面積3平方公尺之鐵皮回收室 供己使用。該鐵皮回收室亦為1955土地原本所無之地上物， 同屬無權占用。爰依民法第767條前段、中段及第821條前段 之規定，請求周廖杏芬、全聯公司將該鐵皮回收室拆除，並 將該部分土地返還郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有 人。
㈢周廖杏芬及全聯公司另無權占用如附圖所示編號B部分、面 積91平方公尺之建物，及編號D部分、面積13平方公尺之倉 庫，而周廖杏芬所有同段15720、15721建號並不包含前揭無 權占用部分，因該編號B、D部分建物為共有部分，周廖杏芬 與全聯公司自屬無權使用。爰依民法第767條前段、中段及 第821條前段之規定，請求周廖杏芬、全聯公司應將編號B、 D部分之建物及倉庫，騰空返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家 園大樓其他共有人。
㈣周廖杏芬又擅自於同段15742建號7樓搭建如附圖所示編號E 部分、長度2.24公尺之鐵製大門，並無權占用編號H1部分、 面積2平方公尺，及編號H2部分、面積3平方公尺之空間。為 此，爰依飄逸家園管委會106年11月7日區分所有權人臨時會 議決議、公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條前段 、中段及第821條前段之規定，請求周廖杏芬將上開鐵製大 門拆除，並將編號H1、H2部分之空間騰空後，返還予郭雪琴 、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。
㈤周廖杏芬及全聯公司無權占用附圖B、C、D部分之面積107平 方公尺，已造成原告等人及其他共有人之所有權受有損害， 以全聯公司向周廖杏芬租用臺南市○區○○路000○000號1 樓及2樓面積共約369平方公尺，依全聯公司所提供之租賃契 約每月租金18萬元計算，每平方公尺每月租金約為487.8元 ，則原告等人及其他共有人每月受有52,195元之損害。為此 依據民法第179條前段、第184條第1項前段、第185條規定， 請求周廖杏芬及全聯公司應連帶給付自102年1月起至106年 12月31日止之損害賠償共3,169,756元予飄逸家園管委會。



㈥並聲明：
⒈周廖杏芬等三人應將1955土地上如附圖所示編號A部分、 長度4.24公尺之牆面拆除。
⒉周廖杏芬、全聯公司應將坐落1955土地上如附圖所示編號 B部分、面積91平方公尺之建物，騰空返還予郭雪琴、周 麗香及飄逸家園大樓其他共有人。
⒊周廖杏芬、全聯公司應將坐落1955土地上如附圖所示編號 C部分、面積3平方公尺之鐵皮回收室拆除，並將該部分土 地返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。 ⒋周廖杏芬、全聯公司應將坐落1955土地上如附圖所示編號 D部分、面積13平方公尺之倉庫騰空返還予郭雪琴、周麗 香及飄逸家園大樓其他共有人。
⒌周廖杏芬應將坐落15742建號7樓如附圖所示編號E部分、 長度2.24公尺之鐵製大門拆除，並將編號H1部分、面積2 平方公尺，及編號H2部分、面積3平方公尺之空間騰空後 ，返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人。 ⒍周廖杏芬、全聯公司應連帶給付飄逸家園管委會3,169,75 6元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒎願供擔保請准宣告假執行。
二、周廖杏芬等三人則以下列情詞置辯：
㈠飄逸家園大樓全體住戶與周廖杏芬就編號A、B、D部分已成 立專供周廖杏芬使用之分管契約存在：
飄逸家園大樓係於80年8月20日取得建造執照，亦即在84年6 月間制訂公寓大廈管理條例前，飄逸家園大樓為已取得建造 執照之公寓大廈。編號A、B、D部分之增建物於建商建造時 即屬存在，是住戶入住飄逸家園大樓時，編號A部分之牆面 即已存在，而編號B、D部分均為一樓所有權人周廖杏芬使用 ，住戶於買受時均知悉且無爭執。且據飄逸家園大樓南工字 第111447號使用執照之建築物概要觀之，飄逸家園大樓一樓 面積顯然少於其他層樓（一樓使用執照面積僅238.61平方公 尺），但於徵收管理費時，仍以4戶計算應收之管理費，再 給予店面優惠，應認周廖杏芬與其他住戶，就編號A、B、D 部分為周廖杏芬所專用一事成立默示分管契約，原告自不得 依民法第767條規定，請求被告拆除編號A部分，及將編號B 、D部分騰空返還全體共有人。
㈡編號C部分：
編號C部分為全聯公司向周廖杏芬租賃後所興建，並非周廖 杏芬所興建，然編號C部分既屬附加於周廖杏芬所有之飄逸 家園大樓1樓部分而不具獨立性，自應併屬周廖杏芬所有。



又飄逸家園管委會非土地或建物共有人，郭雪琴、周麗香亦 非編號C部分之共有人，均無權訴請拆除。
㈢飄逸家園大樓全體住戶與周廖杏芬就編號E、H1、H2部分已 成立專供周廖杏芬使用之分管契約存在：
編號E、H1、H2部分位處於飄逸家園大樓7樓，7樓為周廖杏 芬一人所有，大樓住戶因不會使用到7樓，多年來皆同意周 廖杏芬專用此部分，足徵大樓住戶均知周廖杏芬專用7樓之 編號E、H1、H2部分，且多年來未曾向周廖杏芬表示反對之 意思，而成立默示分管契約。飄逸家園管委會於105年11月6 日召開區分所有權人會議時，討論事項及決議第一案，決議 ：「同意7F梯廳右側之走道做為7F約定專用者，獲得出席人 員8票，不同意者2票，沒意見者3票，同意者票數過半，因 此自即日起，7F梯廳右側之走道為7F所約定專用。」，故原 告等不得再訴請拆除編號E部分之鐵製大門，及要求返還編 號H1、H2部分之空間。
㈣縱認原告得向周廖杏芬主張不當得利，原告主張依周廖杏芬 與全聯公司之租賃契約請求給付3,169,756元，顯屬過高： 編號B、D部分產權屬周廖杏芬所有，本件並無不當得利，縱 認有不當得利，周廖杏芬與全聯公司之租賃契約屬周廖杏芬 與全聯公司商業談判所得之結果，不能逕認為該租金收入即 屬原告得請求之相當於租金之損害，應參酌土地法第97條第 1項、第105條、土地法施行法第25條之規定，以土地申報總 價年息百分之10為準，計算本件不當得利之價額。 ㈤並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、全聯公司則以：全聯公司於99年10月31日與周廖杏芬簽訂房 屋租賃契約，約定由全聯公司承租周廖杏芬所有坐落在1955 土地上，門牌號碼臺南市○區○○路000○000號1、2樓建物 全部，是全聯公司並無無權占用之情形。且租約上載明出租 人為有權出租之人，全聯公司為善意第三人，原告之請求應 不及於全聯公司。另依最高法院104年度台上字第2252號、 91年度台上字第1537號判決，及臺灣高等法院96年度上字第 672號判決意旨，縱認全聯公司屬無權占用，全聯公司亦不 負不得當利之給付責任等語，以為置辯。並聲明：㈠原告之 訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠郭雪琴、周麗香及周廖杏芬為1955土地之共有人。 ㈡154號1樓建物及156號1樓建物坐落於1955土地上，由周明興



於81年間興建，均屬於「飄逸家園大樓」。上開建號建物分 別位在飄逸家園大樓之東西兩側，西側是156號，東側是154 號。
㈢飄逸家園大樓於81年7月2日建築興建完成，154號1樓、7樓 及156號1樓、7樓建物於81年10月27日為第一次所有權登記 於周明興名下，於95年3月17日，上開建物由周明興以夫妻 贈與為原因，移轉登記於周廖杏芬名下（原因發生日期記載 ：為95年2月21日）。
㈣周廖杏芬於99年10月13日將154號1、2樓及156號1、2樓建物 出租予全聯公司，租賃期間自99年12月15日起至114年12月 31日，租金每月18萬元（詳如卷一第41至44頁房屋租賃契約 書所載）。
㈤附圖編號A部分牆面係周明興興建。
㈥附圖編號C部分鐵皮回收室，為全聯公司承租154、156號1、 2樓建物後所增建（卷一第98頁）。
㈦附圖編號B、D部分，自飄逸家園大樓竣工時起，即由周廖杏 芬占有使用。自周廖杏芬將154號建物、156號建物之1、2樓 出租予全聯公司後，則由全聯公司占有使用。
㈧附圖編號E部分之鐵製大門為周廖杏芬所搭建使用，編號H1 、H2部分空間為周廖杏芬占有使用。
㈨飄逸家園公寓大廈曾於105年11月6日召開區分所有權人會議 ，決議事項如會議紀錄所載（卷一第37至40頁）；飄逸家園 公寓大樓另於106年11月7日召開區分所有權人臨時會，會議 決議內容詳如會議紀錄所載（卷一第20至23頁）。五、得心證之理由：
㈠按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共 用部分及其基地有使用收益之權；但另有約定者從其約定。 住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之 ；但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違 反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住 戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並 得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；如 有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第9條著有規 定。至住戶如未依設置目的及通常使用方法使用共用部分， 管理人或管理委員會即得依公寓大廈管理條例第9條第4項之 規定，訴請法院為必要之處置，不以已影響公共安全為必要 。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時， 在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人



全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年 台上第339號判決要旨參照）。因此，本件飄逸家園管委會 自非不得以住戶違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市 計畫法及建築法令之規定，或未依設置目的及通常使用方法 使用共用部分為由，以原告之身分，訴請法院為必要之處置 ；而郭雪琴、周麗香亦得以共有人之身分，請求法院排除共 有物之侵害。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民法第277條前段定有明文。再按以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參 照）。又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。 其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本 身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其 通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公 寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。 四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定 使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部 分，公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟同條例第55條 第2項另規定，於本條例施行前（即84年6月28日前）已取得 建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部 分之限制。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參 照）。第按共有人間就共有物之全部劃定範圍，約定各自占 用共有物之特定部分而為管理之契約，為共有物之分管契約 ，須共有人全體訂立始能成立（最高法院105年度台上字第1 733號判決意旨參照）。另按公寓大廈等集合住宅之買賣， 建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地 由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意 成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部 分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事 外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情 形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463 號判決、102年度台上字第2154號判決、98年度台上字第157



0號判決意旨參照）。又按共有物分管之約定，雖不以訂立 書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占 有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照 ）。末按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示。周廖杏芬等三人辯稱周廖杏芬就附圖 編號A、B、D、E、H1、H2部分已與其他共有人成立分管契約 ，且編號C部分地上物因不具獨立性，已為周廖杏芬所有， 原告不得為本件請求等語，為原告所否認，茲審酌如下： ⒈飄逸家園公寓大廈於81年7月2日建築完成，有南工字第00 0000號使用執照存根在卷可稽（卷一第166頁），足見係 於公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈 ，揆諸上開法條規定，被告所占用之部分為系爭大樓區分 所有權人之共用部分，如已依民法共有之相關規定為特別 之約定者，自仍有其效力，得不受同條例第7條不得為約 定專用部分之限制，惟周廖杏芬抗辯業就編號A、B、D部 分及編號E、H1、H2部分，依民法共有之相關規定與其他 共有人成立分管契約之特別約定，自應負舉證責任。 ⒉周廖杏芬抗辯飄逸家園大樓全體住戶與周廖杏芬就編號A 、B、D部分已成立專供周廖杏芬使用之分管契約存在云云 ，惟查：
⑴觀諸臺南市政府工務局留存之使用執照圖面（卷一第11 頁）、飄逸家園大樓建築執照所附圖說與本院108年12 月26日勘驗所繪製之現況圖互核（卷一第182、186頁、 卷二第89-91頁），編號A、B、D部分均非屬一樓之專用 部分，被告雖另抗辯編號A、B、D部分於系爭大樓興建 時即已存在，然編號A部分牆面於圖說上並非實線，編 號B部分與一樓專用部分間於圖說上亦有部分非屬實線 之處，編號D部分增建物於圖說上亦記載「抽風孔」等 文字，因此，編號A、B、D部分增建物是否於興建時即 已存在，實非無疑。
⑵再比對原告所提出系爭大樓竣工時之照片（卷一第382- 384頁、卷二第169頁），該時飄逸家園大樓外觀並無編 號D部分增建物，且編號A部分牆面並不存在，編號B部 分與一樓專用部分亦有部分無任何遮蔽物，因此，難認 編號A、B、D部分之增建物於建商依圖說建造後報驗時 即合法存在。




⑶周廖杏芬辯稱其為飄逸家園大樓1、2、7樓之唯一所有 權人，住戶對其占有管理部分均容忍而未予干涉，就編 號A、B、D部分已存在分管契約云云，惟飄逸家園大樓 住戶縱長期未對周廖杏芬占有及使用編號A、B、D部分 為異議，參酌上開最高法院判決意旨，就編號A、B、D 部分並無共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管 領之部分，互相容忍之情形，至多僅屬單純沉默，不能 認已默示成立分管契約。況飄逸家園大樓住戶早年因未 成立管委會，無從取得相關使用執照之圖面，實難知悉 周廖杏芬占用編號A、B、D部分究竟有無占有使用權限 ；又飄逸家園大樓成立管委會後，原告多次與周廖杏芬 商談並召開區分所有權人會議，爭執編號A、B、D部分 之占有使用權限，尚難認飄逸家園大樓住戶長期容忍而 未予干涉。
⑷依上所述，編號A、B、D部分之增建物既非建商依圖說 建造後報驗時即合法存在，且飄逸家園大樓住戶就編號 A、B、D部分並無共有人間實際上劃定使用範圍，對各 自占有管領之部分，互相容忍之情形，至多僅屬單純沉 默，不能認已默示成立分管契約，均經認定如上，是周 廖杏芬抗辯飄逸家園大樓全體住戶已與其就編號A、B、 D部分成立專供周廖杏芬使用之分管契約存在云云，應 屬無據。
⒊周廖杏芬抗辯飄逸家園大樓全體住戶與周廖杏芬就編號E 、H1、H2部分已成立專供周廖杏芬使用之分管契約存在 等語。經查，編號E、H1、H2部分位處於飄逸家園大樓7 樓，7樓為周廖杏芬一人所有，其餘大樓住戶不會使用到 7樓等情，有15740、15741建號建物所有權狀在卷可稽（ 卷一第107頁正、背面），且經本院於108年12月26日現 場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄及現場照片可稽（卷二第 67-69、91頁），且飄逸家園大樓於105年11月6日召開區 分所有權人會議時，討論事項及決議第一案，決議：「 同意7F梯廳右側之走道做為7F約定專用者，獲得出席人 員8票，不同意者2票，沒意見者3票，同意者票數過半， 因此自即日起，7F梯廳右側之走道為7F所約定專用。」 等情，有該次會議紀錄可稽（卷一第37頁正、背面）， 上開會議之決議，核與周廖杏芬所辯飄逸家園大樓就編 號E、H1、H2部分與其成立默示分管契約之存在相符合， 應認上開會議決議具有明文追認原已存在之默示分管契 約之效力。至原告主張飄逸家園管委會於106年間發現， 編號E、H1、H2部分係屬連通數個專有部分之走廊及樓地



板，依公寓大廈管理條例第7條第2款及第3款之規定，為 不得約定專用部分，該約定係屬無效，故於106年11月7 日召開區分所有權人臨時會議決議以第十案取消105年11 月6日會議約定專用等語，固提出106年11月7日區分所有 權人臨時會議紀錄（卷一第20-23頁），且該會議以第十 案取消105年11月6日會議約定專用，惟飄逸家園大樓係 公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈 ，如已依民法共有之相關規定為特別之約定者，自仍有 其效力，得不受同條例第7條不得為約定專用部分之限制 ，以及周廖杏芬與飄逸家園大樓就編號E、H1、H2部分與 其成立默示分管契約等情，業經本院認定如上，因此， 飄逸家園大樓自不能再以105年11月6日之會議決議違反 公寓大廈管理條例第7條第2款及第3款規定，而取消105 年11月6日會議約定專用，堪可認定。
㈢茲就原告請求之編號A、C、B與D，以及E、H1、H2部分，分 別審酌如下：
⒈按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法 為之。但另有約定者從其約定。住戶違反第2項規定，管 理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該 主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損 害賠償，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項分別定有 明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於 所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有 明文。再房屋之拆除，為事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之建物，須所有人或有事實上處分權之 人，方有拆除之權限。另建物所有人無權占用他人所有之 基地，縱其同意第三人使用該建物，該第三人因而使用基 地，對土地所有人而言，仍屬無權占用；且遷出係拆屋還 地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之建物所有 人拆屋還地，自得請求現占有人自該建物遷出。 ⒉原告主張周明興先前擅自於1955土地上搭建如附圖所示編 號A之牆面，此部分為原本1955土地所無之牆面，自屬無 權占用，而周廖杏芬等三人為周明興之繼承人，自應將附 圖編號A部分、長度4.24公尺之牆面拆除等語，業據提出 臺南市政府工務局留存之使用執照圖面為證（卷一第11頁 ），而周廖杏芬等三人亦不爭執編號A部分牆面為周明興 所興建（不爭執事項㈤），又本院否定周廖杏芬關於飄逸 家園大樓全體住戶與周廖杏芬就編號A部分牆面已成立專



供周廖杏芬使用之分管契約存在之抗辯，業如前述，此外 ，周廖杏芬等三人復未能舉證證明周明興所搭建之編號A 牆面，有占有1955土地之合法權源，是原告請求周廖杏芬 等三人應將附圖編號A部分、長度4.24公尺之牆面拆除， 為有理由，應予准許。
⒊原告主張全聯公司於承租後自行搭建附圖編號C之鐵皮回 收室，該回收室亦屬原本1955土地所無之地上物，自屬無 權占用，周廖杏芬、全聯公司應將編號C部分、面積3平方 公尺之鐵皮回收室拆除，並將該部分土地返還予郭雪琴、 周麗香及飄逸家園大樓其他共有人等語，經核編號C部分 鐵皮回收室設置於非專用部分，且無何證據證明有占有之 正當權源，則編號C部分鐵皮回收室自屬無權占用之地上 物。惟兩造均不爭執編號C部分鐵皮回收室，為全聯公司 承租154、156號1、2樓建物後所增建之情（不爭執事項㈥ ），應認僅有全聯公司負有拆除及返還義務，要與出租人 周廖杏芬無涉。是原告請求全聯公司應將編號C部分、面 積3平方公尺之鐵皮回收室拆除，並將該部分土地返還予 郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人，為有理由， 應予准許。至原告請求周廖杏芬亦應為拆除及返還土地部 分，則無理由，不應准許。
⒋原告主張廖杏芬及全聯公司另無權占用附圖編號B部分、 面積91平方公尺之建物、編號D部分、面積13平方公尺之 倉庫，其二人自屬無權使用該二部分建物，故應將該二部 分建物騰空返還予郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共 有人等語；經查，本院審酌原告所提出飄逸家園大樓竣工 時之照片（卷一第382-384頁、卷二第169頁），該時飄逸 家園大樓外觀並無該編號D部分增建物，編號B部分與一樓 專用部分亦有部分無任何遮蔽物，則難認編號B、D部分之 增建物於建商建造時即存在。雖公寓大廈等集合住宅之買 賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地 之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，固應認共有 人間經由建商之媒介已合意成立分管契約，惟依建造執照 所附圖說無法看出編號B、D部分建物於建造時即已存在， 實難認周廖杏芬與建商已約定由其分管編號B、D部分建物 ，且周廖杏芬亦未提出何證據證明確就編號B、D部分建物 曾有分管契約存在等情，亦經認定如上，是周廖杏芬就此 主張，殊非有據。因此，原告請求周廖杏芬、全聯公司應 將附圖所示編號B部分、面積91平方公尺之建物，及編號D 部分、面積13平方公尺之倉庫，騰空返還予郭雪琴、周麗 香及飄逸家園大樓其他共有人，為有理由，應予准許。



⒌至原告另主張周廖杏芬擅於同段15742建號建物7樓搭建如 附圖編號E部分之鐵製大門，並無權占用如附圖所示編號 H1、H2部分之空間，請求周廖杏芬將編號E部分、長度2.2 4公尺之鐵製大門拆除，並將編號H1部分、面積2平方公尺 ，及編號H2部分、面積3平方公尺之空間騰空後，返還予 郭雪琴、周麗香及飄逸家園大樓其他共有人等語；惟查， 飄逸家園大樓係公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執 照之公寓大廈，得不受同條例第7條不得為約定專用部分 之限制，又周廖杏芬與飄逸家園大樓就編號E、H1、H2部 分成立默示分管契約，飄逸家園大樓不能再以105年11月6 日會議決議違反公寓大廈管理條例第7條第2款及第3款規 定，而取消105年11月6日會議約定專用等情，均經本院認 定如上，因此，原告請求周廖杏芬拆除編號E之鐵製大門 及要求返還編號H1、H2部分之空間，於法無據，不應准許 。
⒍依上所述，依臺南市政府工務局107年5月16日南市工管一 字第1070559405號函，竹篙厝段15720、15721建號建物並 無相關室內裝修之申請（卷一第108頁），而編號A、C部 分之增建物既非興建時即存在，已認定如前，周廖杏芬等 三人及全聯公司復均屬無權占有，是原告主張依公寓大廈