臺灣臺北地方法院民事判決
108年度重訴更一字第13號
原 告 戴湘
訴訟代理人 呂秋��律師
複 代理 人 王弘熙律師
被 告 戴浙
徐菊人
上 1 人
訴訟代理人 柯林宏律師
被 告 戴涪
追加 被告 葉映雲
上2人共同
訴訟代理人 柯士斌律師
複 代理 人 廖婕汝律師
上列當事人間請求確認所有權移轉登記事件，經臺灣高等法院發
回更審，本院於民國109年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴時僅列戴浙、徐菊人、戴涪為被告 ，聲明：「⒈先位聲明：⑴確認被告戴浙、徐菊人間於民國90 年12月27日就臺北市○○區○○段0○段000地號、權利範圍49000 分之303土地，及其上4571建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0 0號1樓建物（下合稱系爭房地）所為之買賣契約無效；⑵確 認被告戴浙、徐菊人間於91年1月7日就系爭房地所為之所有 權移轉登記無效。⒉備位聲明：⑴被告戴涪應給付原告新臺幣 （下同）6,869,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；⑵被告戴浙應給付原告6,8 69,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息；⑶前二項聲明，如任一被告對原告為給 付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；⑷原告願供擔保 ，請准宣告假執行。」（見本院104年度司北調字第1661號
卷【下稱司調卷】第2頁正反面），嗣於109年2月10日以民 事變更聲明暨準備（一）狀追加葉映雲為被告，並追加備位 聲明：「備位被告葉映雲應給付6,869,250元，暨自民事變 更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息」。核原告所為上開訴之追加，均係本於 系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記效力是否無效等所生 之紛爭，基礎事實堪認同一，相關訴訟及證據資料均得於追 加後繼續援用，揆諸前開規定及說明，被告戴涪及追加被告 雖不同意追加，本院仍應予以准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告、被告戴涪、戴浙及訴外人戴灣四兄弟（下稱戴家四兄 弟）之父即訴外人戴榮鈐原獲配「松山新村」空軍眷舍居住 ，戴榮鈐與其配偶即四兄弟之母戴宋景英亡故後，本應由戴 家四兄弟共同繼承戴宋景英所遺原眷戶承購改建後國宅之權 益，惟因國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第5條特 別規定應由1人出面承受該權益，故戴家四兄弟乃達成由被 告戴浙單獨出面承受原眷戶權益之共識，並約定原眷舍將來 改建成之國宅將借名登記與被告戴浙名下，俟國宅2年不得 轉讓之期限屆滿後，再經戴家四兄弟同意出賣變現，由渠等 4人均分價金，亦即形式上由被告戴浙出面承受，然實質上 該權益係由戴家四兄弟均分，並非被告戴浙可獨自享有。嗣 前開空軍眷舍業經改建成為「松山新城」國宅，並由被告戴 浙單獨登記取得系爭房地之所有權，被告戴涪則負責管理該 房地，且與其配偶即追加被告、岳母即被告徐菊人共同居住 其中。後被告戴浙於89年8月間未經其他戴家兄弟全體同意 ，遽私自以系爭房地設定抵押向中國信託商業銀行（下稱中 信商銀）貸款，且因其就所借8,760,000元本息旋無力清償 ，為免該房地遭強制執行，遂與被告戴涪商議將其印鑑證明 、印章等交付被告戴涪，並出具委託書委託被告戴涪處理系 爭房地保全事宜。詎被告戴涪一方面向原告及戴灣表示系爭 房地將暫時過戶至其或追加被告名下，待將來出售後與兄弟 均分買賣價金，一方面竟又決定將系爭房地移轉登記為被告 徐菊人所有，並指示追加被告代理被告戴浙先於90年12月27 日將該房地以7,829,749元（包括土地部分6,655,049元、建 物部分1,174,700元）售與被告徐菊人，再於91年1月7日完 成所有權移轉登記，被告徐菊人亦均係由追加被告代理其為 之。而直至被告戴浙對被告戴涪及徐菊人、追加被告提出另 案偽造文書刑事告訴前，被告戴涪、追加被告始終向原告陳 稱被告戴浙實未將系爭房地出售及移轉所有權登記與被告徐
菊人，被告徐菊人至多僅為掛名所有權人，目的乃為使戴家 人能繼續保有該房地之所有權，且貸款係由被告戴涪支付； 然嗣後被告戴涪、追加被告卻一改前詞，表示系爭房地已由 被告徐菊人購得且為真正所有權人，原告及戴灣對該房地不 得再主張變價均分。實則被告戴涪、戴浙於另案偵查、審理 中均已自承系爭房地實際上為戴家四兄弟共有，足徵系爭房 地確存有借名登記關係，非僅係價金均分，而被告徐菊人、 追加被告早已知悉此情，卻臨訟諉為不知，並無足取，被告 徐菊人亦非善意第三人；國軍老舊眷村改建條例第5條第1項 後段亦係規定「原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權 益」，故縱認戴家四兄弟承繼戴榮鈐之權利為準共有關係， 系爭房地新落成後，亦無礙於戴家四兄弟間就系爭房地成立 共有關係；又縱被告戴浙於89年8月以系爭房地辦理抵押貸 款，亦係因其為登記名義人，並非謂其為實質所有權人。 ㈡由原眷舍改建而成之系爭房地係戴家四兄弟所共有，並借名 登記於被告戴浙名下，就系爭房地之出售事宜，係由原告、 被告戴涪、及戴灣3人委任被告戴浙，被告戴浙複委任被告 戴涪，被告戴涪以口頭再複委任追加被告；另被告戴涪係受 原告、被告戴浙、及戴灣3人委任而保管系爭房地，由被告 戴涪實際上管理使用，且依戴家四兄弟間之約定，本須經全 體同意方得出售由4人均分買賣價金；惟如前所述，原告與 被告戴涪、徐菊人對於系爭房地之買賣契約及其所有權移轉 登記是否有效，均有爭執，而此爭執致原告就該房地應有部 分權利之法律上地位處於不安狀態，故原告即有提起本件訴 訟之確認利益。又被告戴浙、徐菊人就系爭房地所為之買賣 及所有權移轉登記均係由追加被告代理完成，已違反民法第 106條關於禁止雙方代理之規定，且被告戴浙雖有以書面委 託被告戴涪「全權處理健康路房地全棟房屋（即系爭房地） 賣出一切事宜，包括複委託出售、代收訂金、收取價金等」 ，然並無授權追加被告代理其將系爭房地出售並移轉登記所 有權與被告徐菊人，事後更對追加被告、被告戴涪及徐菊人 提出偽造文書刑事告訴，明確表示不同意追加被告以其名義 所為之上開法律行為，復未以書面授權追加被告辦理系爭房 地所有權移轉登記，基此，追加被告以被告戴浙名義與被告 徐菊人為系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為，乃屬雙方 代理及無權代理，復經被告戴浙否認，均為無效。爰依確認 訴訟、民法第106條及第170條規定，先位請求確認被告戴浙 、徐菊人間就系爭房地，於90年12月27日所為買賣之債權行 為、於91年1月7日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。 ㈢再倘認被告戴浙、徐菊人間就系爭房地所為之買賣契約及所
有權移轉登記有效，因系爭房地本由戴家四兄弟實際共有， 然被告戴涪僅以口頭複委任方式委託追加被告，未提供任何 書面文字，且未依民法第534條不動產之出賣須得到特別授 權，追加被告明知應取得戴家四兄弟之授權，卻仍依此辦理 出售及移轉事宜，足認追加被告於處理受任事務上有過失； 而被告戴涪受任之範圍僅限於保管系爭房地，不應逸脫受任 範圍為出售事宜，卻未得原告及戴灣等全體之書面同意，擅 自以口頭方式為複委任，亦足認其處理委任事務有過失，且 依民法第538條第1項與追加被告均應負民法第544條之損害 賠償責任；被告戴浙部分亦同。又戴家四兄弟約定須經全體 同意方得出售並均分買賣價金，然被告戴浙、戴涪竟逕將系 爭房地以遠低於市價之價格出售並移轉所有權登記與被告徐 菊人，顯有故意違反該約定之情事，致原告受有無法以市價 出售該房地而均分買賣價金利益之損害，原告亦得依民法第 227、226條關於債務不履行之規定請求損害賠償。是綜上備 位請求被告戴浙、戴涪及追加被告各賠償系爭房地之買賣現 值4分之1價金6,869,250元【計算式：系爭房地面積38.7坪 （127.79平方公尺）×起訴時即104年間附近每坪均價710,00 0元×原告應有部分4分之1＝6,869,250元】。被告戴浙、戴涪 、追加被告之違約行為雖各自對原告造成損害並應負賠償責 任，但因給付目的同一，乃屬不真正連帶債務，故就原告所 受損害同負全部債務不履行賠償責任，在任一被告為給付範 圍內，他被告即免除給付義務等語。並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認被告戴浙、徐菊人間於90年12月27日就系爭 房地所為之買賣契約無效；⑵確認被告戴浙、徐菊人間於91 年1月7日就系爭房地所為之所有權移轉登記無效。 ⒉備位聲明：⑴被告戴涪應給付原告6,869,250元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵ 被告戴浙應給付原告6,869,250元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑶追加被告應 給付6,869,250元，暨自民事變更聲明暨準備（一）狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑷前三 項聲明，如任一被告對原告為給付，其餘被告於其給付範圍 內免給付義務；⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：
㈠被告戴浙以：系爭房地係由父親戴榮鈐獲配住之原空軍眷舍 改建而成，因原告及戴灣長年旅居美國，被告戴涪與追加被 告名下又已另有國民住宅，而伊有殘障手冊，得獲配國宅1 樓部分房地，故戴家四兄弟決議由伊持母親戴宋景英之眷舍 居住憑證出面向國防部申購系爭房地（當時申購價金為1,80
0,000元，係以伊名義貸款並由伊另行借款清償本金，被告 戴涪則支付每月貸款利息8,000元，至原告及戴灣未曾出資 ），並以伊名義登記為該房地所有權人，暫供被告戴涪一家 居住使用，待日後出售變現後再由四人均分，故系爭房地確 實為戴家四兄弟所共有。嗣伊因於87年左右參與立委選舉多 有花費而財務週轉不靈，謊報系爭房地權狀遺失補發後私自 以系爭房地向中信商銀抵押貸款8,000,000元無力清償，本 欲出售該房地，然為被告戴涪反對，並要求由其處理後續相 關事宜，故伊出具書面全權委託被告戴涪出售；嗣被告戴涪 表示其欲繼續居住而不願出售，並可支付貸款及以被告徐菊 人充當人頭，伊遂配合被告戴涪以買賣為原因將系爭房地所 有權移轉登記與被告徐菊人，是伊實未授權追加被告與被告 徐菊人就系爭房地之出售及所有權移轉登記達成合意。此外 ，被告戴涪曾以電子郵件向原告及戴灣表示願幫伊繳付貸款 ，且系爭房地待出售扣除貸款金額後，將由兄弟四人均分利 潤；其更多次在所寄書信中主張該房地僅係由被告徐菊人掛 名為所有權人、欲保留給戴家人等，直至伊對被告戴涪、追 加被告及被告徐菊人提出偽造文書刑事告訴後，被告戴涪方 將系爭房地之貸款全數清償，並改口稱被告徐菊人已取得該 房地所有權；且觀諸徐菊人簽予臺北市政府國民住宅處之切 結書及承諾書顯非親簽，而似為追加被告簽立，效力顯有疑 義。由上可知，追加被告就系爭房地與被告徐菊人所為之買 賣及所有權移轉登記全屬無權代理，伊本人亦從未同意，當 然無效。至原告請求債務不履行損害賠償部分，伊雖曾以系 爭房地抵押貸款，然並未將之出售並移轉登記所有權與被告 徐菊人，全為被告戴涪所策劃，故縱認系爭房地業已變賣， 亦僅應向被告戴涪請求賠償等語置辯。並聲明：⒈關於原告 先位之訴部分認諾；⒉關於原告備位之訴部分駁回。 ㈡被告徐菊人以：原告非系爭房地買賣及所有權移轉登記契約 之當事人，縱其認對被告戴浙就該房地之買賣價金享有債權 ，亦僅係享有對被告戴浙之債權，關於確認訴訟部分在未撤 銷系爭房地所有權移轉登記行為前，即令確認買賣契約不存 在，仍無任何可得之利益；況原告並非不能另行提起代位訴 訟，則其顯無提起確認訴訟之必要，先位請求不具確認利益 ，應不得提起本件確認訴訟。又系爭房地係臺北市政府國民 住宅處將原址之軍人眷舍改建後，由被告戴浙於86年8月1日 依其母戴宋景英之眷村改建住宅權益出面向臺北市政府承購 並辦理過戶；而伊向被告戴浙買受系爭房地，乃源於91年間 適逢經濟不景氣及SARS事件，銀行因客戶無法繳付貸款而拍 賣抵押房屋案件眾多，斯時系爭房地登記名義人即被告戴浙
在外負債累累，唯恐該房地遭銀行拍賣，遂向伊求援。伊考 量伊女兒即追加被告仍住在系爭房地中，而該房地當年買賣 行情每坪約160,000元至180,000元，若經拍賣價格可能更低 ；且被告戴浙對追加被告及伊女婿即被告戴涪尚有欠款未清 償，並曾於系爭房地上設定抵押權供擔保，被告戴涪復提出 委託書一紙證明其可代理被告戴浙處分系爭房地，故伊同意 向銀行貸款8,800,000元後委由追加被告辦理房地買賣及所 有權移轉登記事宜。惟伊向銀行貸款時因年齡過高，不能擔 任借款人，遂以被告戴涪為借款人，伊則擔任其連帶保證人 ，並私下與追加被告及被告戴涪處理貸款負擔問題，是伊均 有按期繳付系爭房地之貸款，非無償取得。至戴家四兄弟就 系爭房地內部之權利義務關係為何，伊並不知情，自屬善意 第三人而受土地法第43條及民法第759條之1規定之保障。準 此，伊有購置系爭房地之真意及以貸款支付買賣對價之事實 ，且不知悉系爭房地內部之權利義務關係，即應不受干擾而 得保有該房地之所有權。另原告所稱追加被告之雙方代理行 為，伊否認之；況伊已同意並授權追加被告辦理系爭房地之 買賣及所有權移轉登記事宜，被告戴浙就此亦確實知悉並同 意，則依民法第106條規定，該房地買賣及所有權移轉登記 之行為仍然有效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈢被告戴涪、追加被告以：
⒈關於先位之訴部分：觀諸民事訴訟法第247條第1項前段規定 可知，提起確認法律關係基礎事實存在與否之訴，須具備確 認利益且以原告不能提起其他訴訟為必要，據此本件原告所 提先位之訴縱確認系爭房地之買賣及所有權移轉登記關係不 存在，並回復登記為被告戴浙所有，然在系爭房地尚未出售 前，原告對該房地之買賣價金請求權條件既未成就，即無確 認利益可言；況原告對被告戴浙本得另行提起如備位之訴所 示給付買賣價金訴訟，非不能提起其他訴訟，亦無提起確認 訴訟之實益。又系爭房地係臺北市政府國民住宅處將原址之 「松山新村」空軍眷舍改建後，由被告戴浙於86年8月1日依 其母戴宋景英之眷村改建住宅權益出面向臺北市政府承購並 辦理過戶，該房地所有權自屬被告戴浙所有，而戴家四兄弟 雖確有系爭房地將來如出售獲利，應由兄弟四人均分利潤之 約定，惟不僅並無附加須經全體同意方能出售該房地之前提 ，該約定充其量亦僅具債權效力，尚不具何物權效力，故仍 無從認定系爭房地係戴家四兄弟共有。此外，戴家四兄弟間 並未以書面或口頭成立借名登記契約，被告戴涪亦未受原告 、被告戴浙、及戴灣3人委任保管系爭房地，且原告及戴灣 不曾實際管領支配系爭房地，要不能僅因伊居住於其中而認
伊為該房地之管理人，又被告戴浙不僅登記為所有權人，復 曾於89年間持所有權狀向銀行辦理抵押貸款，足見其非僅形 式上出借名義，更具實質處分權，自與借名登記之要件未合 。另因系爭房地登記於被告戴浙名下，倘被告戴浙逕行將之 出售，違反戴家四兄弟間約定之人，顯係被告戴浙，當與伊 無涉，戴家四兄弟至多僅能本於該約定對被告戴浙主張債權 。實則，被告戴浙將系爭房地私自抵押貸款後因面臨拍賣， 被告徐菊人方以新債清償其所欠之抵押貸款8,800,000元與 被告戴浙達成買賣之合意，對此原告曾於另案刑事偵查中自 承91年間其已知悉上情，戴灣亦曾於書信中為相同之表示， 顯見渠等早明白將系爭房地出售後由戴家四兄弟均分利潤之 約定無法成就，該約定於被告戴浙出售系爭房地時已屬無效 。再縱認被告戴浙為無權處分，惟被告徐菊人當時既以相當 於市價之金額買受系爭房地，並為所有權移轉登記，則依土 地法第43條及民法第759條之1第2項規定，登記有絕對效力 ，自屬善意取得。至原告所稱有雙方代理且本人為反對之意 思表示一節，應由其舉證證明；況另案之最高法院104年度 台上字第2262號刑事判決早已確認被告戴浙確實知悉且同意 將系爭房地所有權出售移轉登記與被告徐菊人，本人並無爭 執，亦無損於渠等間之利益，原告不得代為主張法律行為無 效。
⒉關於備位之訴部分：被告戴涪與原告間並無委任關係存在， 僅係受被告戴浙委託處理系爭房地之出售事宜，原告自不得 依民法第538條第1項、544條委任之規定請求被告戴涪及追 加被告賠償。系爭房地非不能出售，而係被告戴浙將之出售 後，以買賣所得價金清償其貸款而未分配利潤與戴家四兄弟 ，故非給付不能，乃屬被告戴浙個人之債務不履行行為，且 伊並未從中獲利，原告自應向被告戴浙求償。況金額至多應 以原告所認系爭房地當時市價9,600,000元之4分之1計算， 方屬合理等語置辯。並聲明：⑴原告先、備位之訴均駁回；⑵ 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經本院協助兩造整理不爭執事項如下（見本院105年度 重訴字第208號卷【下稱重訴卷】第176頁反面至第177頁反 面，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠戴家四兄弟依長幼順序為原告、被告戴涪、被告戴浙及訴外 人戴灣，其中原告、戴灣長居國外。
㈡戴家四兄弟之母親戴宋景英於81年間過世，遺有「松山新村 」眷村改建相關權益。
㈢「松山新村」眷村改建時，由被告戴浙於86年8月1日具名向 臺北市政府承購上開眷村改建之「松山新城」國宅即系爭房
地，實際則由被告戴涪及其家人居住。嗣被告戴浙於89年8 月30日，將該房地設定抵押權予中信商銀並取得貸款870萬 元，3個月後因無力清償貸款本息，於同年12月31日將系爭 房地之所有權狀及其中信銀行帳戶存摺、印鑑、印鑑證明交 給被告戴涪，並出具載有「立委託人戴浙，今委任戴涪先生 全權處理臺北市○○路00號一樓全棟房屋賣出一切事宜，包括 複委託出售，代收訂金，收取價金等，立委託人戴浙，被委 託人戴涪，中華民國89年12月31日」等語之委託書，請被告 戴涪代為出售系爭房地以償還上開貸款。
㈣被告戴涪為戴浙支付數期之房貸本息後，為免貸款未付而遭 中信銀行實行抵押權，乃於90年12月27日以被告戴浙為出賣 人，被告戴涪之岳母即被告徐菊人為買受人，移轉原因為買 賣，將系爭房地之所有權移轉登記予被告徐菊人，再由被告 戴涪向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）貸款880萬元償 還被告戴浙積欠中信商銀之借款本息，被告徐菊人、追加被 告則擔任該筆借款之連帶保證人，被告徐菊人並以系爭房地 設定抵押權予台新銀行作為擔保。
㈤被告戴浙與原告、戴灣前向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）遞交告訴狀，列載被告戴涪、追加被告、被告 徐菊人為該案被告，指述「告訴人（指：戴浙）交付印鑑權 狀託付被告戴涪、追加被告兄嫂解決房貸問題，不料被告戴 涪、追加被告兄嫂卻移轉所有權於被告岳母徐菊人名下，涉 嫌偽造文書侵占其他兄弟戴湘、戴灣與告訴人所繼承父親遺 產權益」等語，經該署檢察官以100年度調偵字第220號、第 332號、100年度偵字第3585號不起訴處分後，被告戴浙不服 聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以100年 度上聲議字第5940號處分書認為「除同案告訴人戴湘、戴灣 告訴部分外應予駁回」，被告戴浙不服駁回聲請再議而向本 院刑事庭聲請交付審判，經本院刑事庭以100年度聲判字第2 57號裁定駁回聲請確定，而該案告訴人即本件原告、戴灣告 訴部分經發回續行偵查後，由臺北地檢署檢察官以100年度 偵續字第751號為不起訴處分，原告、戴灣又聲請再議，後 經高檢署再次發回續行偵查，臺北地檢署檢察官於續行偵查 後，以101年度偵續一字第121號為不起訴處分，原告、戴灣 再聲請再議，經高檢署再次發回續行偵查，臺北地檢署檢察 官於偵查後即以102年度偵續二字第10號、102年度偵字第23 584號為不起訴處分，原告、戴灣雖再次聲請再議，惟經高 檢署以103年度上聲議字第393號處分書駁回再議。 ㈥被告戴浙因前項告訴行為涉犯誣告罪，經臺北地檢署檢察官 簽分偵辦後，以103年度偵字第2222號起訴書提起公訴，經
本院刑事庭以103年度訴字第179號判決犯誣告罪，處有期徒 刑6月，被告戴浙不服提起上訴，經臺灣高等法院以104年度 上訴字第343號判決駁回上訴，復經最高法院以104年度台上 字第2262號判決駁回上訴確定。
四、得心證之理由：
原告主張系爭房地為戴家四兄弟借名登記與被告戴浙名下， 為戴家四兄弟所共有，本應經全體同意方得出售，然被告戴 涪、其妻追加被告竟逕代被告戴浙將系爭房地出售與並移轉 登記與被告徐菊人，顯屬無權代理，並有違禁止雙方代理之 規定，爰依確認訴訟、民法第106條及第170條規定，訴請確 認該買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為無效 ，又倘認該買賣為有效，因戴家四兄弟間已締結系爭房地需 經全體同意出售，所得價金則應予均分之口頭契約，詎被告 戴浙卻未得委任人即原告、戴灣同意擅將系爭房地委任被告 戴涪出售，被告戴涪亦逸脫受任僅為保管之範圍，未得特別 授權擅自以口頭方式複委任追加被告，追加被告則明知未取 得戴家四兄弟授權，且未得書面特別授權，逕將系爭房地以 遠低於市價之價格出售並移轉所有權登記與被告徐菊人，顯 有故意違反該契約，致原告受有無法以市價出售該房地而均 分買賣價金利益之損害，爰依民法第544、227、226條之規 定，求為命被告戴浙、戴涪及追加被告負不真正連帶債務， 賠償系爭房地之買賣現值4分之1即6,869,250元等語；被告 則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠關於先位之訴部分：
1.原告就本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號裁判要旨參照）。本件原告主張其為系爭房地實際共有 人之一，而被告戴浙、徐菊人間就該房地於90年12月27日所 為買賣之債權行為、於91年1月7日所為所有權移轉登記之物 權行為均無效等節，為被告徐菊人所否認，足見兩造就前開 房地買賣之債權及物權法律關係是否存在已有爭執，且此已 造成原告就系爭房地所有權之行使有受妨害之危險，此不安 狀態能以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有確認之利
益，堪以認定。
2.系爭房地是否為戴家四兄弟所共有，並曾約定先借名登記於 被告戴浙名下，俟將來全體同意出售後再均分買賣價金？ (1)按「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助 購宅款之權益，原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益，原 眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受 其權益」、「前項子女人數在2人以上者，應於原眷戶與配 偶均死亡之日起6個月內，以書面協議向主管機關表示由1人 承受權益，逾期均喪失承受之權益。但於85年11月4日行政 院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷 戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6個 月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益」，為85 年2月5日總統（85）華統字第8500027130號令制定公布之國 軍老舊眷村改建條例（即眷改條例）第5條第1、2項所分別 明定。前揭承受權益雖係公法之權利，然基於私法自治原則 ，子女協議由一人承受權益後，於不違反強制禁止規定及公 序良俗情形下，子女另就承受眷改條例之權益另行分配，亦 非法所不許。
(2)經查，「松山新村」原空軍眷戶戴榮鈐（於76年間逝世）及 其配偶戴宋景英（於81年間逝世）育有戴家四兄弟，戴宋景 英逝世後遺有原空軍眷舍眷戶得承購改建後國宅之權益，為 兩造所不爭（見不爭執事實(一)、(二)）。嗣因被告戴浙有 殘障手冊，得獲配改建後國宅位於1樓之房舍，戴家四兄弟 遂經公證協議，推由被告戴浙1人於81年間出面向國防部承 受戴宋景英之原眷戶權益等情，為被告戴浙所自承（見重訴 卷第40頁），復據被告戴涪於另案結證明確（見置本院卷外 之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷【下稱誣告案卷】 卷一第85頁）。
(3)又該戴家四兄弟間之公證協議雖因逾保存期限銷毀而已無正 本可參（見重訴卷第245至246頁），然依證人戴灣到庭結證 略以：「…系爭房地是因我家父是軍人，有配一個松山新村 的軍眷，我母親戴宋景英負責處理家裡的事情，我爸爸的軍 眷的居住憑證應該也是由我母親處理…我於西元1992年（即 民國81年）5月參加我母親的葬禮時，我們兄弟有討論協議 ，我跟我大哥（即原告）都在美國不方便，我們同意由二哥 （即被告戴涪）全權保管房子的事情…我母親下葬時，舊的 軍眷正在等改建，尚未改建新國宅。買國宅的細節我不清楚 ，我大致知道是我父親的財產，父親的原則是由我們四兄弟 共有，當時空軍總部的規定只能由一人掛名…然因二哥名下 已有國宅而不能承購，經過我們協議由三哥（即被告戴浙）
暫時掛名並出面登記為名義人…有簡單的說到要由二哥（被 告戴涪）保管」、「（問：你及原告、被告戴涪三人有無放 棄系爭房地各1/4權利之真意？）沒有」、「（問：在你認 知，系爭房地是你們是兄弟共有？）是」等語明確（見重訴 卷第84頁反面至第88頁），亦有戴灣前於99年12月21日所出 具之聲明一紙附卷可佐（見重訴卷第79頁），顯見戴家四兄 弟於81年間僅係為配合眷改條例之規定，達成「形式上由被 告戴浙1人承受原眷舍依眷改條例所享包含承購系爭房地之 相關權益，然該權益實應由戴家四兄弟均分，尚非歸由被告 戴浙獨自享有」之共識。復參以「松山新村」之原空軍眷舍 改建成「松山新城」國宅後，被告戴浙即憑其所承受之原眷 戶權益，單獨出名承購並於87年間登記取得系爭房地所有權 ，此參卷附國防部空軍司令部105年12月15日國空軍政眷字 第1050003400號函覆所載「…旨揭『松山新城』奉行政院79年1 1月7日函准由本軍列管『松山新村』所坐落土地，照國防部頒 『國軍老舊眷村重建期間試辦作業要點』讓售臺北市政府合建 國宅，興建完成後對半分回房舍…系爭房地係以抽籤方式核 配本軍退役少將戴浙（即被告）承購，房地總價為12,841,4 38元，經核算可獲得土地69.3％輔助購宅款為11,073,884元 ，應繳自備款為1,767,554元，於86年8月1日…完成買賣契約 簽訂與交屋程序…」等旨及所附空軍列管臺北市松山新村原 眷戶領取地價補助購宅款清冊（見重訴卷第161至162頁）即 明，亦有系爭房地之不動產異動索引在卷可考（見重訴卷第 120至123頁）。再徵諸被告戴浙於87年4月19日曾出具備忘 錄1紙，略載：「健康路57號之1房屋（即系爭房地）係國宅 必須住滿2年後才能買賣。如果擔心戴浙身故後之繼承權問 題，可在87年5月底拿到所有權狀向銀行設定抵押貸款『分錢 』，或向戴涪虛設債權以保障繼承權…」等旨（見重訴卷第17 2頁），佐以被告戴涪於另案具結證述：「…眷改條例第5條 規定只能由1人承受權益，我們才去作認證，推由被告戴浙 承受，但實際上我們兄弟四人的真意是要等到適當時機『由 我出售房子，出售的錢再均分四位兄弟』，這只是『口頭約定 』，沒有訂立任何書面契約」等語在卷（見誣告案卷一第85 頁）。綜上查證，堪信系爭房地尚未興建時，戴家四兄弟僅 持有原眷戶權益，渠等乃締結「俟將來原眷戶權益承購而得 之房地出售後，所獲價金應由4人均分」之口頭約定（下稱 系爭均分契約）。
(4)然被告戴浙登記為系爭房地所有權人後，竟逕於89年8月30 日私將系爭房地抵押予中信商銀取得貸款870萬元，嗣卻無 力自行清償借貸本息，為免系爭房地遭中信商銀拍賣，其乃
與被告戴涪商議後，於同年12月間交付個人存摺、印鑑章予 被告戴涪，並委由被告戴涪代為處理出售系爭房地，俾以價 金清償該筆貸款等事宜（見兩造不爭執事實(三)）。被告戴 涪則於等待房仲居間系爭房地買賣之期間，按月持續為被告 戴浙代繳前開中信商銀之貸款每個月76,000元、14個月共約 1,058,000元乙節，除為被告戴涪於另案刑事偵查中所陳稱 在卷（見重訴卷第101頁），此觀被告戴涪早於90年2月24日 寄發予原告、戴灣之電子郵件載有：「大哥灣弟（即分別為 原告、戴灣），大哥前信有問我為何要為浙（即被告戴浙） 付松山新城（即系爭房地）他所借之貸款，原因是這間房子 讓銀行到法院申請拍賣，銀行只要870萬，我有錢可以標購… 『我要等浙戶籍在此戶籍內滿2年後』將此房過戶給我或我老 婆後，等我賣了我自己房子後，有餘裕還貸款後，才可能分 多餘屬於你們部分的費用給你們…此房原屬原眷戶可免費獲 得一戶，若有行動不便者可抽籤分一戶，但多交160萬元， 我們這房子就是這樣，免費獲得一戶之房價是960萬左右，『 我們兄弟平分這960萬，每人可分得240萬』…」等語（見司調 卷第8頁、重訴卷第141頁），及被告戴涪於另案偵查時陳稱 ：「81年他們（即原告、戴灣）有簽字同意登記在戴浙名下 ，系爭房地賣給我岳母（即被告徐菊人）後，我有跟戴湘聯 絡上，『會把4分之1的價款分給他，他們並沒有拋棄這部分 的所有權』，也有要求跟我要分」等語（見重訴卷第193頁之 臺北地檢署99年度他字第712號訊問筆錄節本），顯見被告 戴涪明確知悉系爭均分契約之存在。亦即，戴家四兄弟自合 意由被告戴浙依眷改條例第5條規定承受承購系爭房地權益 後，就系爭房地之使用、或出售價金將如何分配等節，確曾 有所討論，並由被告戴涪依系爭均分契約規劃並計算價金如 何扣除成本費用及貸款後平分4人。
(5)原告雖主張：系爭房地為戴家四兄弟共有，並曾約定先「借 名登記」與被告戴浙，嗣亦須「經全體共有人同意方得出售 」，並將所得買賣價金均分予戴家四兄弟云云。然按借名登 記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契 約，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院107 年度台上字第1810號判決意旨參照）。次按主張有借名委任 關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實 證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民 事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院102年 度台上字第1233號、103年度台上字第1637號判決意旨參照 ）。查本件原告主張戴家四兄弟係將系爭房地借名登記與戴
浙1人名下，既為被告戴涪、徐菊人所否認，依上開說明， 自應由原告就此有利於己之事實盡舉證行為責任。而承前所 述，戴家四兄弟固於81年間達成系爭均分契約之意思表示合 致，惟斯時僅有「松山新村」之原空軍眷舍，至改建後「松 山新城」國宅則迄86年8月5日方興建完成，已如前所述，原 空軍眷舍既非必然成為改建後系爭房地，本難謂兩者間有何 前身、後身關係而具同一性可言。且按物權除依法律或習慣 外，不得創設，民法第757條定有明文，縱令戴家四兄弟於8 1年間協議推由被告戴浙出面承受戴宋景英所持原空軍眷舍 眷戶承購權益，並達成系爭均分契約之合意，然此至多僅具 債權效力，尚不得憑以向未來於86年方建成之系爭房地發生 任何創設物權之效力，已難採認系爭房地實際上為戴家四兄 弟所共有。再者，戴家四兄弟間不僅未以書面或口頭就系爭 房地成立借名登記契約，佐以系爭房地承購時係由被告戴浙 1人籌措自備款，為原告所不爭執（見本院108年度重訴更一 字第13號卷【下稱更一卷】第111頁），貸款之利息則由被 告戴涪每月繳付，為被告戴浙陳明在卷（見重訴卷第40頁之 準備程序筆錄），此間未見原告舉證其及戴灣有何出資情形 ，又原告及戴灣均長住美國，未曾實際管領支配及使用收益 系爭房地，是渠等出資買受與管理使用情形，乃至系爭均分