臺灣臺北地方法院刑事簡易判決
109年度簡字第794號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張簡仕煌
指定送達：臺北市○○區○○○路0段 00號00樓之0
選任辯護人 黃怡穎律師
王志超律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（ 105年度偵字
第9667號、106年度偵字第6386號），因被告自白犯罪（106年度
易字第576號），本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
張簡仕煌因過失而販賣未經核准擅自輸入之醫療器材，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又因過失而牙保未經核准擅自輸入之醫療器材，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行處拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張簡仕煌原於萬芳醫院擔任耳鼻喉科專科醫師，後於南西韓 風整形外科診所（已註銷，原設臺北市○○區○○○路00號3樓之 2，以下簡稱南西韓風診所）、韓風時尚診所（設臺北市○○ 區○○○路0段000號9樓，以下簡稱臺北韓風診所）、淨妍診所 （設臺北市○○區○○○路0段000號4樓，以下簡稱淨妍忠孝診所 ）擔任醫師。
二、於民國100年間，羅比珍妮公司之業務經理姜琤（所涉藥事 法部分經本院105年度訴字第537號判決判處1年6月，後檢察 官不服上訴，經臺灣高等法院107年度上訴字第915號判決駁 回上訴確定）為推廣該公司自韓國Medikan corporation,Lt d （以下簡稱Medikan公司）取得銷售代理之MISKO、MISJU 之線材（以下稱MISKO埋線、MISJU埋線），向各大醫療美容 診所拜訪介紹，或舉辦相關醫學研討會對外宣傳，並邀集醫 師前往韓國或於國內學習植入埋線之手術，張簡仕煌以新臺 幣（下同）50萬元之價格前往韓國學習上開埋線手術技術。三、張簡仕煌應知上開2種埋線既宣稱屬可吸收性聚對二氧環己 酮縫合線材質（POLYDIOXANONE，以下簡稱PDO線），係為植
入人體臉部做為隆鼻、拉皮使用，可為人體所吸收，需由衛 生福利部食品藥物管理署（改制前為衛生署食品藥物管理局 ，以下簡稱衛福部食藥署）依藥事法第13條、醫療器材管理 辦法第2條等規定發給第二等級醫療器材許可證後，始能對 外販賣或牙保他人使用，且依其美容外科及任職於多家診所 之經驗，亦常評估、購買及使用其他取得衛福部所發給第二 等級醫療器材之外科可吸收性縫線，然從姜琤或其他羅比珍 妮公司人員所提出之相關埋線介紹資料，均僅有附上開埋線 所使用之注射推進器請得之第一等級醫療器材許可證之影本 及許可證號，就MISKO、MISJU埋線既宣稱是韓國引進、臺灣 未曾有過之最新技術，是否已取得衛福部食藥署所核發第二 等級醫療器材許可證一節，當屬應先行注意查證之事，除可 敦促姜琤或羅比珍妮公司人員提出第二等級醫療器材許可證 以供檢視外，更可自行利用衛福部食藥署之網頁查詢醫療器 材登記許可之狀況，並無不能注意之理，竟疏未加注意。三、張簡仕煌於101年3月起至105年3月4日間，向羅比珍妮公司 及新健公司購買MISKO、MISJU埋線共計1,272支，並攜至其 當時所任職之韓風南西診所、韓風臺北診所、淨妍忠孝診所 等處使用，以每個MISKO手術20,000元；MISJU手術70,000至 90,000元之價格，而為劉晏君等人施作MISKO、MISJU手術； 另向臺北韓風診所經理朱宥樺、淨妍診所、郭聿書等推薦、 建議購買、使用上開2種埋線，而取得受贈MISJU埋線40支、 MISKO埋線40支之利益；且應允羅比珍妮公司之邀請，擔任 該公司教授上開2種埋線手術之教官，以每場次20,000元之 價格，接續於臺中健全診所、淨妍忠孝診所等場合，為其他 在場醫師解說、示範MISKO、MISJU埋線使用之方式，而牙保 上開2種埋線予他人。
四、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮法 務部調查局臺北市調查處報告臺北地檢署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
一、上開事實，業據被告張簡仕煌於偵查及本院審理時均坦承不 諱，核與證人姜琤、郭聿書、朱宥樺之證述大致相符，並有 羅比珍妮公司MISKO/MISJU推廣進度表、新健服務公司退貨 明細表、被告示範手術影片擷圖列印資料、羅比珍妮公司客 戶簽收單暨出貨單、新健公司退貨明細表、產品訂單、法務 部調查局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、劉晏君病歷、MISK O、MISJU埋線所使用注射推進器請得之第一級醫療器材許可 證在卷可稽。綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性 自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，
應堪信屬實。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定， 當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。被告 於104 年12月至105年3月4日過失販賣MISKO、MISJU埋線之 行為屬集合犯（詳後述），是以，藥事法第84條第3 項規定 ，雖於104 年12月2 日修正公布，並自104 年12月4 日起生 效施行，修正前原規定：「因過失犯前項之罪者，處六月以 下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，修正後則規 定：「因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或 科新臺幣五百萬元以下罰金」，舊法顯然輕於新法，但因被 告上開犯行行為反覆且延續，並持續至新法修正施行後，自 無新舊法比較適用問題，應直接適用修正後之新法，先予敘 明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第84條第3 項之之過失販賣未經核 准擅自製造之醫療器材罪、過失牙保未經核准擅自製造之醫 療器材罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。另公訴意旨認被告就擔任教官及向臺北韓風診 所經理朱宥樺推薦、建議購買上開2種埋線部分係涉犯藥事 法第84條第2項、第3項過失供應未經核准擅自製造之醫療器 材罪，容有誤會，惟因起訴之基礎事實同一，且所犯法條之 條項相同，僅罪名有異，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。 ㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續行之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第 172 號、95年度台上字第1079號判決參照）。查被告過失販
賣、牙保未經許可製造醫療器材犯行，均係在密集期間內以 相同之方式持續進行，未曾間斷，是其過失販賣、牙保未經 許可製造醫療器材及販賣等犯行，均具有反覆、延續實行之 特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍各應評 價認係包括一罪之集合犯。
㈣爰審酌被告身為醫師，卻過失販賣、牙保未經許可醫療器材 ，有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，另考量被 告過失販賣、牙保之金額、期間，暨其犯罪動機、目的、手 段、智識程度及犯罪後自始坦承其因過失而觸犯本案之犯後 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知易科罰 金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因失慮不周致犯本案 ，本院認其等經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕 而無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用啟自新 ，並依同條第2項第4款之規定，斟酌其犯罪情節，命被告於 本判決確定後6個月內向公庫支付50,000元。又此部分乃緩 刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定，上開條件內 容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告， 併此敘明。
三、沒收
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修正施 行；而同於105年7月1日修正施行之刑法第2 條第2項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件 之變更，故於105年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及 沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直 接依裁判時之法律。按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第3項分別定有 明文。
㈡過失販賣未經核准擅自輸入之醫療器材部分：
經查，被告購買之MISKO埋線共計262支、MISJU埋線共計1,0 10支，依其所述每個MISKO手術使用埋線6支，MISJU手術使 用埋線約12至15條（以平均14條為估算值），依其使用量之 平均值計算，所進購之MISKO埋線可供施作約43次手術、所 進購之MISJU埋線可供施作約72次手術，又被告自陳每個MIS KO手術約20,000元，每個MISJU手術約70,000至90,000元（ 以80,000元為估算平均值），伊則可抽取1成為報酬（見臺 北地檢署104年度偵字第20866號卷五第84頁反面），故其犯 罪所得分別為86,000元、576,000元。是關於過失販賣未經 核准擅自輸入之醫療器材部分，其犯罪所得為662,000元。 ㈢過失牙保未經核准擅自輸入之醫療器材部分： 次查，依羅比珍妮公司客戶簽收單、帳目資料（見104偵208 66卷四第124反面；同卷二第204至205頁）顯示被告於102年 2月26日、102年4月13日、103年11月2日舉辦教學觀摩，以 每場次20,000元之教學費用計算，共計獲得60,000元之不法 利得。至被告因牙保郭聿書等人因而獲得之MISKO、MISJU埋 線各40條，因上開埋線並未扣案，且該埋線保存期限不長， 時有脆化現象，此有本院108年2月26日勘驗筆錄可佐（見本 院106年度易字第576號卷五，第86頁及其反面），則沒收或 追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，或係刑罰預防 矯治目的助益甚微，足認欠缺刑法上之重要性，倘若另外開 啟執行程序探知所在及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不 符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38 條之2第2項，不另宣告沒收或追徵。
㈣綜上，上開722,000元（計算式：662,000元＋60,000元＝722,0 00元）均屬犯罪所得，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第84條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。本案經檢察官林易萱提起公訴、檢察官林冠佑、黃惠玲、周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 刑事第十一庭 法 官 吳玟儒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第84條
未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。