損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,109年度,272號
TCDV,109,訴,272,20200429,1

臺灣臺中地方法院民事判決　109年度訴字第272號
原　　　告　台灣德森蜜生物科技有限公司

法定代理人　陳秋鎮　
訴訟代理人　楊錫楨律師
複代理人　　呂家瑤律師
被　　　告　大漢生技股份有限公司

法定代理人　黃勝利　
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年4月8日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、原告起訴主張:
㈠、訴外人五三商行以五三俱樂部電台作為行銷產品方式，而原 告有膳食補充營養素之專業配方，五三商行為銷售「康健益 補」（五三商行有權使用該商標）之產品，與原告口頭約定 ，由原告出售「康健益補膳食補充營養素900g」產品，原告 因而委託被告生產製造前揭產品，由原告提供產品配方，並 於民國105年9月1日簽訂商品代工合約（下稱系爭合約）， 三方交易模式為五三商行對原告下訂單時，指定數量及交貨 地點，原告則依此委由被告生產製造，被告於製造完成後， 直接將產品送達五三商行指定之地點，迄至108年4月1日為 止，被告生產之產品並無瑕疵。
㈡、惟於108年7月，原告接受五三商行訂購3000罐系爭產品（每 罐單價新臺幣《下同》220元）後，即委由被告製造同數量 產品（下稱系爭產品，委製單價每罐164元，與原告出售之 單價價差56元），被告於製造完成後，將產品於108年8月27 日送達原告指定之萬壽堂藥局及五三俱樂部，並經原告付清 款項。詎五三商行銷售系爭產品後，消費者發現產品內有黑 色異物，經原告聯絡被告，被告確認係原料結晶，而由五三 商行將其中425罐退回原告，1罐送檢驗，其餘已由五三商行 銷售（見本院卷第79、93頁），退回之產品預計於本件結束 後銷毀，避免運費成本發生（五三商行售出部分，由其通知 消費者勿使用並自行銷毀，五三商行將再補寄相同商品）。 原告就系爭產品賠償與五三商行達成協商條件為「108年8 月29日生產之3000罐退回原告；原告自108年8月起每批生 產3000罐，共需生產4批，至109年7月底止出貨完畢。原告



同意每批中750罐作為贈品，實收2250罐貨款。實際贈與數 量共3000罐，做為客訴問題之賠償。雙方同意以「康健益 補膳食補充養生素900g3000罐贈品作為賠償，並不再要求其 他賠償等問題」，原告將此協議內容通知被告，被告除承認 產品瑕疵及願補償新品不收取款項外，堅稱原料安全並無瑕 疵，可退回換貨，原告與五三商行既有買賣契約，就瑕疵賠 償，自無須經被告同意，且若被告參與協商，亦有損原告營 業秘密。
㈢、依兩造間代工合約第4條、第5條約定，原告除可將所生產之 產品退回被告外，仍可請求營業損失。另兩造間之契約應屬 承攬、買賣之混合契約，既產品之瑕疵係因被告製作過程造 成，且於交付後所發現，是依民法第354條、第359條或第49 2條、第495條，原告得請求被告賠償下列損害： ⒈3000罐產品之費用：492,000元。 ⒉營業損失：包括
①原告對五三商行之營業損失168,000元（每罐200元×3000罐 =66萬元，66萬元- 492,000元=168,000元）。 ②108年8月至109年7月止營業損失672,000元（每罐營業利益 56元×12,000罐=672,000元）。因產品瑕疵，故五三商行未 給付價金。又原告於108年10月24日以電子信件向被告訂貨 3000罐產品供五三商行補寄消費者使用，已提及「客戶客訴 條件，7/24訂單的750罐貨款列為本次訂單預付款，再三批 新訂單實付2250罐貨款（750罐賠償）」等語，依兩造之合 約第8條約定，被告對於原告前揭訂單，即須出貨，被告收 受原告之意思表示後並未拒絕，是已就上開訂單內容達成合 意，被告未履行108年10月24日之訂單，原告自受有12000罐 產品營業損失672,000元（56元×12000罐= 672,000元）。 ⒊以上合計1,332,000元（492,000元+168,000元+672,000元） 。
㈣、產品之瑕疵無法自外觀發現，故無合約第9條所定30日期間 換貨適用。且換貨之運費成本較罐50元之利潤大，仍須由被 告負擔，故認與五三商行之協議最符合成本。
㈤、並聲明：⒈被告應給付原告1,332,000元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息 。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠、被告自106年與原告訂約生產「康健益補900g養生素」，本 件係訂單數量3000罐，於108年8月30日出貨，出貨一個多月 ，於108年10月收到原告人員電話告知產品中有深色顆粒， 經被告開封留樣產品及分析研究，確認係產品添加之複方營



養素中有些許深色顆粒，此原料為噴霧乾燥所生產，過程中 高溫有時會造成原料產生較深色顆料，仍屬安全範圍，然原 告在產品銷售上須對消費者解釋，造成困擾，被告為表示負 責，請原告將產品退回被告，由被告依實際退回數量，補償 被告，然原告拒絕被告提議，堅持該批產品不退回而仍在市 場銷售，且要求被告完全賠償3000罐，被告認原告之要求不 符比例原則，且依合約第9條，出貨後，原告應於30日內驗 收完成，原告既於出貨後月餘始提出異議，即逾被告應負責 之期限，又原告不退回產品並持續銷售（起訴狀稱就地銷燬 ），顯見產品未造成原告實質上之營業損失。
㈡、原告自行與五三商行達成賠償協議，被告並無同意辦理之義 務，且五三商行亦同意退回產品，作為後續賠償條件，然五 三商行並未履行退回之協議，原告竟未要求；又依民法第 259條規定，因物之瑕疵得解除契約或減少價金，倘解除契 約顯失公平，買受人僅得請求減少價金，原告請求3000罐之 損害賠償，亦顯不合理。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第117-118頁)：㈠、兩造就系爭產品訂有商品代工合約書，約定內容如原證1所 示。
㈡、原告於108年7月23日向被告訂購系爭產品，並經被告交貨完 畢，原告支付價金完畢，訂購內容如原證6所示。㈢、原告於108年10月24日發送郵件給被告，內容如原證7所示。㈣、原告於108年10月25日發函給被告，通知被告所製造之上開 養生素有黑色異物、客訴賠償之事宜，如原證4 （本院卷23 、31頁）。
㈤、被告有於108年10月28日回函給原告，請原告退回有問題的 產品，將如數補償新品，內容如本院卷33頁。㈥、原告迄未將有問題的產品退回被告。
四、得心證之理由:
㈠、原告主張兩造簽訂系爭合約，約定由原告委託被告生產製造 系爭產品，原告於108年7月23日向被告訂購之系爭產品，因 發現有黑色異物，經原告通知被告在案，業據原告提出合約 、通知函及被告之覆函為佐（見本院卷17-19、29-33頁）， 並為被告所不爭執，此部分事實自堪認定。惟原告起訴請求 被告賠償如訴之聲明所示之金額，則為被告所否認，並以前 詞置辯。
㈡、經查：
⒈兩造簽訂之系爭合約約定由被告生產製造系爭產品，為原告



獨賣之產品，被告製造之配方為原告所有，無論合約是否終 止，被告均不得為自己或他人生產相同配方之產品，是依 當事人之意思，系爭合約重在工作之完成，可見系爭合約之 性質為承攬契約關係，合先敘明。
⒉原告於108年7月23日向被告訂購之系爭產品，因發現被告交 付之產品有黑色異物，經通知被告後，被告並未否認，並因 造成原告之客戶客訴而向原告致歉，有通知函、被告覆函可 佐（見本院卷第29-33頁），被告於本院亦自陳經其開封留 樣產品分析研究，確認係產品添加之複方營養素中深色顆粒 所造成等語（見本院卷第71-72頁）。原告委製之系爭產品 ，係膳食補充養生素，倘與正常情況下產品應具之外觀、色 澤不同，無論是否影響產品作用，難認可為消費者所接受， 是被告所製造之產品，顯然欠缺約定之品質而有瑕疵。 ⒊查兩造對於系爭產品發生瑕疵之處理方式，業於系爭合約第 5條約定「乙方（即被告）替甲方（即原告）代工之產品， 如因乙方提供生產之原或生產過程等所造成之品質瑕疵問題 ，因而造成甲方之營業損失時，甲方可將問題產品全數退貨 ，乙方須賠償甲方之營業損失，雙方如有爭議則以法院判決 之賠償金額為準」（見本院卷第17頁），亦為原告所是認（ 見本院卷第117頁）。故依前揭約定，原告倘因前述產品之 瑕疵致生營業損失，應將產品退予被告，被告方須賠償該營 業損失，兩造如對營業損失數額生有爭執，則以法院判決之 數額依據。本件原告固起訴主張其受有1,332,000元之損失 ，惟自承3000罐之產品業已出售2,574罐，除1罐送往化驗外 ，尚有425罐仍為原告持有等語（見本院卷第117頁），亦即 原告尚未將有瑕疵之產品退回被告，顯見其並未依合約約定 將有瑕疵之產品退還被告，則其逕為請求被告賠償損害，已 難認有據，何況原告自承系爭產品已售出2,574罐等語，則 原告以3000罐之數量作為計算營業損失之依據亦值商榷。 ⒋原告雖以其於108年10月24日以電子信件向被告訂貨已提及 「補7/24訂單的客訴」等內容，依合約第8條，被告收受後 未拒絕，已上開訂單內容達成合意等語，惟查，原告於108 年10月24日之訂貨單，與兩造以往訂購方式有別，亦即該次 訂購條件中，包括有「7/24訂單的750罐貨款列為本次訂單 預付款」之內容，即750罐之貨款須由被告負擔之意，既前 揭訂單非僅單純訂購，而涵括賠償條件，自須被告明示同意 方能成立，惟被告否認同意，且原告又於翌日（即108年10 月25日）再告知客戶要求之賠償方式，亦經被告於同年月28 日函復請原告退回產品等語，顯然並未同意原告所通知之賠 償方式。自難認被告已同意原告與客戶間之賠償協議，原告



此部分主張，亦非有據。
⒌據上，原告未依系爭合約之約定將有瑕疵之產品退還被告， 所為請求被告賠償營業損失乙節，洵屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告給付1,332,000元，為無理由，不 應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗， 自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第五庭 法 官 李 蓓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 林國雄