臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3370號
原 告 陳鵬仁
訴訟代理人 尤雯雯律師
複代理人 張仕享律師
被 告 李雅君
訴訟代理人 李信郎
被 告 吳金山
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 歐連中
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年3月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告李雅君應將原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○地號土地，其上如附圖即台中市東勢地政事務所民國一０八年十二月二十六日土地複丈成果圖所示，編號一三七之四三(二)、面積六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。被告吳金山應將原告所有坐落台中市和平區谷關段一三七之四三、一三七之四四、一三七之五五地號土地，其上如前項附圖所示，編號一三七之四三(一)、面積五九平方公尺，編號一三七之四四(一)、面積二三平方公尺，編號一三七之五五(一)、面積三平方公尺等地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。訴訟費用新台幣貳萬柒仟肆佰伍拾柒元，除無益部分由原告負擔外，由被告李雅君負擔新台幣壹仟肆佰叁拾伍元，被告吳金山負擔新台幣貳萬零叁佰叁拾伍元。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣壹萬玖仟元、新台幣貳拾柒萬元供擔保後，均得假執行。但被告李雅君、吳金山於假執行程序實施前，依序以新台幣伍萬柒仟元、新台幣捌拾萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明 文。本件原告起訴時原聲明請求：「一、被告李雅君應將佔
用原告所有坐落台中市○○區○○段000○00○000○00地號 土地，面積約20平方公尺(以實測面積為準)之建物拆除，將 土地返還予原告。二、被告吳金山應將佔用原告所有坐落台 中市○○區○○段000○00○000○00地號土地，面積約130 平方公尺(以實測面積為準)之建物拆除，將土地返還予原告 。三、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷第1宗 第13頁)。嗣經本院囑託地政機關即台中市東勢地政事務所 現場實測及繪製民國108年12月26日土地複丈成果圖(下稱附 圖)後，原告於109年1月15日具狀更正聲明請求：「被告李 雅君應將原告所有坐落台中市○○區○○段000○00地號土 地，其上如附圖所示，編號137之43(2)、面積6平方公尺之 地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。二、被告吳金山 應將原告所有坐落台中市○○區○○段000○00○000○00○ 000○00地號土地(下稱系爭3筆土地)，其上如附圖所示，編 號137之43(1)、面積59平方公尺，編號137之44(1)、面積23 平方公尺，編號137之55(1)、面積3平方公尺等地上物拆除 ，並將該部分土地返還予原告。」，其餘不變等情，有該民 事更正狀可憑(參見本院卷第2宗第297頁)。本院審酌原告上 開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實並未變更，僅就 請求被告李雅君拆除地上物，減縮同段137之55地號土地部 分，請求被告吳金山拆除地上物，擴張同段137之55地號土 地部分，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變 更或追加；另原告請求被告2人分別將占用系爭3筆土地之地 上物拆除，其占用面積之增減，應係不變更訴訟標的，而更 正事實上之陳述，亦非訴之變更或追加。是依首揭法條規定 ，原告所為上開更正請求，均非訴之變更或追加，毋庸徵得 被告2人之同意，應予准許，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭3筆土地均為原告所有，被告李雅君、吳金山等2人無 任何法律上原因占用系爭3筆土地，並搭建地上物使用， 經鈞院囑託台中市東勢地政事務所指派測量員實地勘測後 ，確認被告李雅君占用同段137之43地號土地，其上如附 圖所示編號137之43(2)、面積6平方公尺之土地，而被告 吳金山占用系爭3筆土地，其上如附圖所示，編號137之43 (1)、面積59平方公尺，編號137之44(1)、面積23平方公 尺，編號137之55(1)、面積3平方公尺，被告2人無權占有 行為已侵害原告對系爭3筆土地之所有權完整性，爰依民 法第767條第1項規定請求被告2人將占用系爭3筆土地之地
上物拆除，並將該部分土地返還予原告等情。
2、並聲明：(1)如主文第1、2項所示。(2)願供擔保請准宣告 假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告吳金山不具有原住民身分，應無原住民保留地開發管 理辦法第17條規定之適用，又台灣省山地保留地管理辦法 於80年4月10日即已廢止，本件亦無台灣省山地保留地管 理辦法之適用。
2、系爭3筆土地於52年間尚屬軍事管制範圍，地政機關尚未 編定地號，被告吳金山之父吳來興何來合法占有？至於申 請電力使用或房屋設有稅籍，僅能證明台灣電力股份有限 公司(下稱台電公司)曾供電使用，或稅捐機關為方便課徵 房屋稅捐而編定，均無法證明被告吳金山對於系爭3筆土 地有合法占用之依據。
3、原告取得系爭3筆土地之原因事實為何與本件無關，原告 前手蘇００(亦為原住民)為合法取得系爭3筆土地，其將 系爭3筆土地以贈與為登記原因移轉所有權予原告，真正 之原因事實為何乃原告與蘇００間之法律關係。又民法採 物權登記原則，登記有絕對效力，原告為系爭3筆土地之 登記所有權人，就系爭3筆土地即有排除他人占有之權利 ，原告自得請求被告2人拆屋還地。
4、被告吳金山提出鈞院72年度訴字第1167號民事確定判決( 含臺灣高等法院臺中分院73年度上字第464號及最高法院 74年度台上字第884號等民事判決，以下合稱前案確定判 決)，並無法證明有何合法占用系爭3筆土地之法律權源， 被告吳金山應依附圖所示將占用面積部分之地上物拆除， 並返還土地予原告。
5、台中市東勢地政事務所108年12月27日中東地二字第10800 12792號函(下稱108年12月27日函)及檢送如附圖所示之測 量成果，原告無意見。
6、被告2人就系爭3筆土地有無通行權存在，與被告2人是否 無權占有系爭3筆土地無關，兩造間如有通行權糾紛應由 另訴解決。
二、被告方面：
(一)被告李雅君部分：
1、被告自75年8月25日向台中市○○區○○○○○段000○0 地號土地，迄今已有33年，此有原住民保留地租賃契約可 證，而被告不知有占用原告所有同段137之43地號土地之 情事，請法院囑託台中市東勢地政事務所派員測量。倘被 告所有門牌號碼台中市○○區○○路0段000號房屋(下稱
132號房屋)確有占用原告所有之土地，被告同意拆除。 2、台中市東勢地政事務所108年12月27日函及檢送如附圖所 示之測量成果，被告無意見。
3、被告已另行對原告提起確認通行權存在等民事訴訟，希望 被告占用部分毋需拆除。
4、並聲明：(1)原告之訴及假執行聲請均駁回。(2)如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)被告吳金山部分：
1、原告所有系爭3筆土地均係自同段137之1地號土地分割而 來，均屬原住民保留地，原告之父吳來興早於52年間即興 建門牌號碼台中市○○區○○路0段000號房屋(下稱126號 房屋)，亦於52年4月21日即向台電公司以上開門牌號碼申 請新裝電錶(電號00-00-0000-00)使用(參見被證2即台灣 電力公司台中區營業處函影本1張、被證3即現場彩色照片 3張)，嗣吳來興逝世後，上開126號建物即由被告繼承取 得，此有被證4即台中縣稅捐稽徵處東勢分處函可憑，足 證被告所有126號房屋早於52年間即客觀存在於系爭土地3 筆上，則被告說明如次：
(1)原告係分別於107年4月13日及107年8月9日均以贈與為原 因從前手蘇００受贈取得系爭3筆土地，然前手蘇００於 系爭3筆土地(含分割前)仍處於依最高法院92年度台上字 第2130號民事裁判意旨，適用當時有效之原住民保留地開 發管理辦法第9條、第12條設定地上權登記後之5年存續期 間，於上開126號房屋占用範圍內，前手蘇００明顯不符 合同辦法第17條規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權 登記後繼續自行經營或自用滿5年」取得所有權之物權行 為之法律強制規定，並適用修正前山坡地保育利用條例第 37條中段「其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取 得土地所有權」強制規定，則蘇００不可能取得系爭3筆 土地之所有權(至少於上開房屋占用範圍內)，依民法第71 條規定，蘇００對於系爭3筆土地之所有權登記應屬無效 ，則蘇００既非系爭3筆土地所有權人，其移轉所有權予 原告之物權行為，亦應屬無效，依最高法院105年度台上 字第2247號民事裁判意旨，原告至少於被告上開126號房 屋占用系爭3筆土地範圍內，應不具所有權人資格，而不 得行使民法第767條第1項之物上請求權。
(2)又前開126號房屋早於52年間即由吳來興興建在系爭原住 民保留地上，被告及吳來興雖不具原住民身分，然適用當 時有效之台灣省政府49年4月12日公布台灣省山地保留地 開發管理辦法第11條第2項規定：「平地人民在山地設有
戶籍者，准予租用房屋基地。」，第9條第1項本文規定： 「山地人民非經呈准，不得使用山地保留地區域外之土地 」，依文義及體系解釋與衡平法則，山地人民無須呈准即 可使用原住民保留地，核屬無償之合法使用權，而平地人 民僅要符合於山地設有戶籍，即具有償之合法使用權，顯 然山地人民或平地人民若符合上開辦法規定意旨，則均具 有合法使用原住民保留地之權利，僅為有償與無償之區別 而已，故被告所有上揭126號房屋既繼承自吳來興而來， 且被告及吳來興均長期住居在上開126號房屋內，應具依 法取得合法使用系爭原住民保留地之權利，是被告所有上 開126號房屋占用系爭3筆土地之合法權源，乃係依上開辦 法之明文規定而來，自得類推適用當時有效之民法第425 條買賣不破租賃原則，亦得據此對抗原告。
2、依鈞院向台中市東勢地政事務所調閱資料，系爭原住民保 留地係由原地上權人楊德樹、蘇阿金、蔡金發、陳和貴、 蘇阿河及詹金和等6人依原住民保留地開發管理辦法相關 規定於96年3月27日設定地上權登記，及於107年2月12日 地上權期間屆滿取得所有權第1次登記，然吳來興所有上 開126號房屋早於52年間即存在，此有行政院農業委員會 林務局農林航空測量所88年9月24日彩色航照圖及地籍圖 資網路便民服務系統彩色航照截圖互核可佐(參見被證7即 航照圖及航照截圖2張)，則系爭3筆土地上已有吳來興所 有上開126號房屋存在，則系爭原住民保留地所涉地上權 及所有權登記異動是否涉及法規上之無效，是有再行調查 之必要與實益，爰聲請再向台中市東勢地政事務所調閱系 爭137之1、137之43及137之44地號土地列有「地上權人」 之「人工土地登記謄本」及「土地登記申請書」(即96年3 月27日設定地上權登記申請書與107年2月12日地上權期間 屆滿取得所有權第1次登記申請書)全部資料。 3、台中市東勢地政事務所108年12月27日函及檢送如附圖所 示之測量成果，被告無意見。
4、原告所有系爭同段137之43、137之44地號土地均係由原同 段137地號土地分割而出，然原同段137地號土地之管理機 關陸軍總部(嗣回歸原住民保留地，改由台灣省政府民政 廳為管理機關，現為原住民族委員)，已依民法第767條主 張所有人物上請求權取得前案確定判決，當時吳來興所有 地上物占用該筆土地面積約406平方公尺，當已包括上開 台中市東勢地政事務所108年12月27函及檢送如附圖所示 編號137之43(1)之面積59平方公尺、137之44(1)之面積 23平方公尺、137之55(1)之面積3平方公尺等建物，依民
事訴訟法第400條第1項、第401條及強制執行法第4條之2 規定，原告為原137地號土地之繼受人，自應為前案確定 判決既判力所及之人，即不得就同一事件更行起訴，顯有 違訴訟法上一事不再理原則，且屬不得補正之事項，自應 依民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁回。又前案確定 判決之債權人台灣省政府民政廳約於78年間，即持前案確 定判決為執行名義向鈞院聲請對吳來興為強制執行，案號 為鈞院78年度執13字第781號(下稱前案強制執行事件)， 鈞院民事執行處已拆除吳來興之部分地上物，現仍能看出 跡象係被證6第2、3張彩色照片位置上之建物約20幾坪建 物已拆除，而當時債權人台灣省政府民政廳陳述其餘如系 爭126號建物毋需執行拆除，並終結執行，乃因上揭126號 房屋早於52年間即客觀存在，而上揭126號房屋大部分面 積係占用同段137之9地號原住民保留地，依最高法院92年 度台上字第2130號民事裁判意旨而適用當時有效之63年10 月9日台灣省山地保留地管理辦法第35條第2項規定之平地 人民在山地鄉內設有戶籍者，得以0.03公頃為限租用自住 建築用地，顯然當時吳來興所有上揭126號房屋確實具有 占用之法令依據，債權人台灣省政府民政廳對於上揭126 號房屋依法令不為執行，故該筆土地繼受人之原告仍應受 執行限制。另被告併提出此部分有民法第796條越界建築 之適用。
5、鈞院前案確定判決記載原137地號土地、面積6850平方公 尺，原登記為中華民國所有，管理機關陸軍總司令部(即 陸軍總部)，於72年8月31日分割出同段137之1地號土地、 面積3735平方公尺，再於107年1月間分割出系爭137之43 (面積367平方公尺、蘇阿河所有)、137之44(面積365平方 公尺、蘇山本所有)等地號土地，因分割後同段137之1地 號土地僅剩368平方公尺、陳朱秀鳳所有，系爭137之43、 137之44及137之1等地號土地再由原告受讓登記所有，原 告復於107年10月間從同段137之1地號分割出同段137之 55地號土地、面積9平方公尺，顯然系爭3筆土地均係從原 137地號土地歷次分割而來，故原告仍屬鈞院前案確定判 決中以民法第767條對物之關係為訴訟標的之範疇，乃受 讓系爭137地號土地之人，為民事訴訟法第401條第1項所 指之「繼受人」，當為前案確定判決既判力主觀效力所及 ，原告起訴有違一事不再理之訴訟原則甚明。
6、又鈞院前案確定判決對吳來興所為拆屋還地之判決主文記 載稱：「被告吳來興應將坐落台中縣○○鄉○○段○000 地號土地內，如台中縣東勢地政事務所地籍圖謄本：……
(2)吳來興所佔部分面積0.0406公頃之土地上建物拆除返 還土地予原告」等語，而上揭126號房屋佔用系爭3筆土地 面積僅85平方公尺，且上揭126號房屋早於52年間即興建 存在迄今，自應包含於吳來興前案確定判決佔用之406平 方公尺中，被告既係繼承取得上揭126號房屋之事實上處 分權，仍屬民事訴訟法第401條第1項所指之「繼受人」， 亦為鈞院前案確定判決既判力效力所及，原告再行提起本 件訴訟，亦屬其請求欠缺權利保護要件，屬無理由。 7、並聲明：(1)原告之訴及假執行聲請均駁回。(2)如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭3筆土地均為原住民保留地，原告分別於107年4月13 日、107年8月9日以贈與為登記原因，而登記為系爭3筆土 地之所有權人。
(二)台中市東勢地政事務所108年12月27日函及檢送如附圖所 示之測量成果，被告李雅君所有上揭132號房屋占用如附 圖所示編號137之43(2)、面積6平方公尺之土地，而被告 吳金山所有上揭126號房屋占用如附圖所示，編號137之43 (1)、面積59平方公尺，編號137之44(1)、面積23平方公 尺，編號137之55(1)、面積3平方公尺。 (三)系爭3筆土地係從本院前案確定判決記載原137地號土地歷 次分割而來，而原137地號土地管理機關陸軍總部曾於72 年間以吳來興等人無權占有為由，訴請吳來興等人拆屋還 地，並取得本院前案勝訴確定判決。嗣原137地號土地管 理機關即繼受人台灣省政府民政廳持前案確定判決聲請強 制執行，本院民事執行處以前案強制執行事件受理後，並 經強制執行完畢。
四、兩造爭執事項：
(一)原告是否為系爭3筆土地之所有權人？
(二)原告提起本件訴訟是否為本院前案確定判決效力所及，原 告不得重行起訴？
(三)原告依民法第767條第1項規定請求被告2人拆屋還地，是 否可採？
五、法院之判斷：
(一)查土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力 。」，而依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使 債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之 訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力(參 見最高法院50年台上字第96號民事判例意旨)。又土地法 第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不
動產權利之第3人而設，故登記原因有無效或得撤銷情形 時，在第3人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記 名義人仍得依民法第767條規定請求塗銷所有權移轉登記 (參見最高法院103年度台上字第1970號民事裁判意旨)。 另土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名 義人為非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦 予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善 意第3人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪(參見最高 法院103年度台上字第2030號民事裁判意旨)。是原告主張 其為系爭3筆土地之所有權人，並提出系爭3筆土地之登記 謄本為證，雖為被告吳金山所否認，並以上情抗辯。然本 院認為原告既自其前手蘇００受贈取得系爭3筆土地，而 蘇００於取得系爭3筆土地時是否違反當時有效之原住民 保留地開發管理辦法第17條及修正前山坡地保育利用條例 第37條中段等規定，是否應依民法第71條規定認為蘇００ 對於系爭3筆土地之所有權登記為無效，進而推論蘇００ 移轉系爭3筆土地所有權予原告之物權行為亦屬無效等情 ，此部分應係原告之前手蘇００與其前手間，及原告與其 前手蘇００間之法律關係，要與第3人無涉，在原告之前 手蘇００及蘇００之前手提起塗銷系爭3筆土地所有權移 轉登記之訴，並獲得法院勝訴確定判決以前，原告既已登 記為系爭3筆土地之所有權人，即應受上揭土地法第43條 規定之保護，自得依民法第767條第1項規定行使土地所有 權人之物上請求權甚明。又被告吳金山援引最高法院105 年度台上字第2247號民事裁判意旨部分，該則裁判意旨係 指出於通謀虛偽意思表示而成立之買賣債權契約及其所有 權移轉登記之物權行為均為無效，該虛偽意思表示之買受 人，縱因無效之法律行為完成不動產所有權移轉登記，仍 不能取得所有權，而不得本於所有權人地位行使物上請求 權而言，此案例事實與本件原告取得系爭3筆土地所有權 之原因事實並不相同，且被告吳金山亦未舉證證明原告與 其前手蘇００間就系爭3筆土地之所有權移轉登記，尚存 在通謀虛偽意思表示之事實，該則最高法院民事裁判意旨 在本件訴訟應無適用之餘地，故被告吳金山此部分抗辯即 為本院所不採。
(二)原告提起本件訴訟不受前案確定判決既判力之拘束，不生 一事不再理之問題：
1、又民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定 之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，而民事 訴訟法第401條第1項亦規定：「確定判決，除當事人外，
對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼 受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，且「判決之既 判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀 態而生，若在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實 ，則不受既判力之拘束。」(參見最高法院94年度台上字 第1325號民事裁判意旨)。再「民事訴訟法第401條第1項 所謂繼受人，依本院33年上字第1567號判例意旨，包括因 法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟 標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院 對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主 體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之 關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法 規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義 務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務 人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律 關係中之權利或義務人始足當之，同法第254條第1項亦指 此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體 之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種 權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的 物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時 ，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴 訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人 之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的 物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判 決之效力，自不及於訴外人某。」(參見最高法院61年台 再字第186號民事判例意旨)。另「確定判決，除當事人外 ，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事 訴訟法第401條第1項定有明文。而基於物權，對於某物得 行使之權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，倘 以此項對物之關係以此項對物之關係為訴訟標的時，上開 法條所稱繼受人，凡受讓標的物之人，均包括在內。」( 參見最高法院105年度台上字第847號民事裁判意旨)。 2、被告吳金山固抗辯稱系爭3筆土地均係從原137地號土地歷 次分割而來，故原告仍屬本院前案確定判決以民法第767 條對物之關係為訴訟標的之範疇，乃受讓原137地號土地 之人，應為民事訴訟法第401條第1項所指之「繼受人」， 當為前案確定判決既判力主觀效力所及，原告起訴有違一 事不再理之訴訟原則乙節，然為原告所否認，並為上開主 張。據此，依前揭民事訴訟法第400條第1項規定及最高法 院94年度台上字第1325號民事裁判意旨，可知確定判決之
既判力客觀範圍，僅為確定判決之「事實審言詞辯論終結 時」之狀態而生，若在確定判決事實審言詞辯論終結「後 」所生之事實，則不受確定判決既判力之拘束，而本院依 被告吳金山聲請調閱前案確定判決相關卷宗，確認前案確 定判決之「事實審言詞辯論終結」即臺灣高等法院臺中分 院73年度上字第464號事件言詞辯論終結之時點即73年12 月10日，故73年12月10日以後就被告吳金山所有上揭126 號房屋占用原137地號土地倘有新生之占用事實，即不受 前案確定判決之既判力所拘束。又台灣省政府民政廳曾於 78年間持前案確定判決向法院聲請強制執行，經本院民事 執行處以前案強制執行事件受理後，並經執行完畢之事實 ，亦為原告及被告吳金山一致不爭執，則依常情，聲請法 院強制執行之拆屋還地事件，通常以民事法院判准拆除範 圍全部拆除完畢，或執行債權人撤回強制執行等，方能終 結強制執行事件，故前案確定判決既經聲請本院民事執行 處以前案強制執行事件執行完畢而終結，就吳來興占用原 137地號土地之406平方公尺部分，自應全部拆除完畢(或 拆除至不堪使用狀態)，方符常態。被告吳金山卻抗辯稱 本院民事執行處已拆除吳來興之部分地上物，當時債權人 台灣省政府民政廳陳稱其餘如上揭126號房屋毋需執行拆 除，並終結執行等語，被告吳金山此部分即與一般常情不 符，乃屬變態事實，依民事訴訟法第277條前段舉證責任 分配原則，自應由主張該項變態事實之被告吳金山負舉證 責任，而被告吳金山雖聲請調閱上開前案強制執行事件卷 宗，然該卷宗因已逾保存年限而奉准銷燬在案(參見本院 卷第2宗第47～53頁)，致本院無從查證被告吳金山此部分 抗辯是否屬實。另本院認為被告吳金山所有上揭126號房 屋現況倘係前案強制執行事件未拆除完畢而遺留者，迄今 已逾30年，但依被告吳金山提出被證6即上揭126號房屋照 片(參見本院卷第2宗第61頁)，顯然並非屋齡達30年以上 之老舊房屋，更依被證7即航照圖所示，其拍攝日期為88 年9月24日(參見本院卷第2宗第67、68頁)，距前案強制執 行事件執行完畢後約有10年，則被證7航照圖拍攝之上揭 126號房屋是否即為被告吳金山抗辯稱前案強制執行事件 未拆除之地上物，即有疑問？上揭126號房屋於78年間即 前案強制執行事件執行拆除前之外觀究係如何，被告吳金 山並未提出任何照片等相關證據證明(即使有被證7航照圖 為證，亦無法證明上揭126號房屋於78年間之外觀與該航 照圖相同)，況被告吳金山抗辯稱於前案強制執行事件未 拆除之地上物所在位置，是否即為上揭126號房屋目前之
坐落位置，尚屬不明，自無從僅憑吳來興所有地上物於72 年間占用原137地號土地面積為406平方公尺，而被告吳金 山所有上揭126號房屋占用系爭3筆土地面積為85平方公尺 ，遽認上揭126號房屋目前坐落位置即與前案強制執行事 件未拆除之地上物坐落位置相同，是被告吳金山此部分抗 辯欠缺積極證據證明，委無可採。從而，本院認為上揭 126號房屋占用系爭3筆土地面積約85平方公尺部分，應屬 前案強制執行事件執行終結後所生之占用事實，要為前案 確定判決事實審言詞辯論終結後始發生，依前揭最高法院 94年度台上字第1325號民事裁判意旨，即為前案確定判決 之既判力所不及，原告提起本件訴訟，自不生違反民事訴 訟一事不再理之原則，是被告吳金山抗辯稱原告起訴不合 法，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定予以駁回， 或欠缺權利保護要件各情，均乏依據，不應准許。 (三)原告為系爭3筆土地所有權人，依民法第767條第1項前段 規定所有人之物上請求權，請求被告2人拆屋還地，為有 理由：
1、又民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。」，而以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之(參見最高法院85年度台上 字第1120號民事裁判意旨)。是原告主張其為系爭3筆土地 所有權人，被告吳金山、李雅君等2人所有上揭126、132 號房屋之一部無權占有系爭3筆土地乙節，已據本院依原 告聲請囑託台中市東勢地政事務所指派測量員於108年12 月24日上午會同本院及兩造履勘現場及實地測量屬實，確 認被告李雅君所有上揭132號房屋占用同段137之43地號土 地，其上如附圖所示編號137之43(2)、面積6平方公尺之 土地，而被告吳金山所有上揭126號房屋占用系爭3筆土地 ，其上如附圖所示，編號137之43(1)、面積59平方公尺， 編號137之44(1)、面積23平方公尺，編號137之55(1)、面 積3平方公尺，合計85平方公尺各情，製有勘測筆錄1件及 台中市東勢地政事務所108年12月27日函檢送土地複丈成 果圖各在卷可證(參見本院卷第2宗第13～19、73～75頁) ，被告2人復於109年2月3日言詞辯論期日當庭以言詞表示 對上開附圖所示之測量成果均無意見或不爭執等語(參見 本院卷第3宗第14頁)，則被告吳金山、李雅君等2人所有 上揭126、132號房屋確有占用系爭3筆土地之情事甚明。
另被告李雅君訴訟代理人於上揭勘測期日亦已言詞當庭表 示若其所有上揭132房屋占用原告所有土地，則同意拆除 等語(參見本院卷第2宗第15頁)，足見被告李雅君所有上 揭132號房屋占用系爭137之43地號土地部分，確無法律上 之正當權源而屬無權占有；被告吳金山則以上情抗辯，認 為上揭126號房屋係有權占有而合法使用系爭3筆土地云云 ，經本院審酌後認為其抗辯不足採信(詳後述)。據此，被 告吳金山、李雅君等2人所有上揭126、132號房屋確屬無 權占用系爭3筆土地之一部如附圖所示，則原告依民法第 767條第1項前段規定所有權人之物上請求權作用，請求被 告2人拆除上揭占用系爭3筆土地之地上物，並將該部分土 地返還予原告，洵屬正當，應予准許。
2、被告吳金山固抗辯稱：(1)上揭126號房屋於52年間即由吳 來興建造使用，被告吳金山及吳來興雖不具原住民身分， 然適用當時有效之台灣省政府49年4月12日公布台灣省山 地保留地管理辦法第11條第2項規定：「平地人民在山地 設有戶籍者，准予租用房屋基地。」，第9條第1項本文規 定：「山地人民非經呈准，不得使用山地保留地區域外之 土地」，可知山地人民無須呈准即可使用原住民保留地， 屬無償之合法使用權，而平地人民僅要符合於山地設有戶 籍，即具有償之合法使用權，故山地人民或平地人民若符 合上開辦法規定，均具有合法使用原住民保留地之權利， 僅為有償與無償之區別，故被告吳金山所有上揭126號房 屋係自吳來興繼承取得，且被告吳金山及吳來興均長期住 居在上揭126號房屋內，應具依法取得合法使用系爭原住 民保留地之權利，被告吳金山所有上揭126號房屋占用系 爭3筆土地之合法權源，乃係依上開辦法之明文規定，自 得類推適用當時有效民法第425條買賣不破租賃原則，並 得據此對抗原告。(2)另主張本件有民法第796條越界建築 之適用各節。惟查：
(1)被告吳金山雖援引台灣省政府49年4月12日公布「台灣省 山地保留地管理辦法」第9條第1項及第11條第2項等規定 ，並類推適用民法第425條規定，認為有權占用系爭3筆土 地云云。然前開「台灣省山地保留地管理辦法」於80年4 月10日業經台灣省政府廢止在案(參見本院卷第1宗第111 頁)，該辦法在本件應無適用之餘地。退步言之，縱令本 件得適用該辦法第11條第2項規定：「平地人民在山地設 有戶籍者，准予租用房屋基地。」，惟其前提在於非原住 民之被告吳金山或吳來興當時是否曾向原住民保留地之主 管機關「承租」使用該原住民保留地，若僅具承租「資格
」而未實際承租，即無租賃關係可言，何來取得占有使用 該原住民保留地之正當權源？是被告吳金山抗辯稱其係取 得有償合法使用權利，卻迄至本件言詞辯論終結前均未提 出曾與主管機關簽訂之土地租賃契約(尚在契約有效期間 內)，或曾給付租金之單據等證據資料供參，自無從認定 被告吳金山或吳來興就系爭3筆土地具有合法使用之租賃 關係存在，則被告吳金山抗辯稱得類推適用當時有效民法 第425條買賣不破租賃原則，據此對抗原告云云，均屬空 言而不可採。
(2)又民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故 意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即 提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對 於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，而該條所謂土 地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界， 而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰 地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得 於事後請求拆除建築物而言，惟主張鄰地所有人知其越界 而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任(參見最高 法院81年度台上字第938號及82年度台上字第1799號等民 事裁判意旨)。是被告吳金山雖抗辯稱本件有民法第796條
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