臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林偉智
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第20445號）及移送併辦（109年度偵字第1906號）
，本院判決如下：
主 文
林偉智犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號1、2所示毒品（含包裝袋或裝載針筒），沒收銷燬之；扣案如附表編號3所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林偉智其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林偉智明知海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於民國108年7月22日晚間7時20分許， 由經警查獲而供出毒品來源並配合警方之林威志，以通訊軟 體LINE撥打電話向林偉智（LINE匿稱「月半」）表示要購買 毒品後，即與林志威相約交易毒品，而於同日晚間8時30分 許，由林志威駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達約定地 點，即臺中市○○區○○路0號加油站附近，林偉智步行到 場後，向林志威表示身上沒有毒品，須向上手進貨，要求林 志威載同前往向上手調貨，並先行向林志威收取新臺幣（下 同）2,000元購毒價金，其後，即由林志威駕駛上開車輛搭 載林偉智，依林偉智之指示前往臺中市東勢區明正里附近某 處停車，由林偉智下車自行前往該處附近不明地點，自真實 姓名年籍不詳綽號「阿興」之毒品上手取得第一級毒品海洛 因1包，再返回上開車輛後，先自該包海洛因倒取部分毒品 至自己之注射針筒內，充作售毒報酬，再將該包海洛因交予 林志威，嗣林志威駕駛上開車輛，搭載林偉智返回臺中市○ ○區○○路0號加油站附近，林偉智下車後，於同日晚間8時 40分許，經警方在場埋伏上前盤查，自林偉智扣得上開裝有 第一級毒品海洛因之注射針筒1支（如附表編號1所示，驗餘 毛重2.48公克），並於同日晚間9時3分許，經林偉智同意至
其位於臺中市○○區○○路0段○○巷0○00號搜索，扣得其 持用之智慧型手機1支（如附表編號3所示，未含SIM卡）， 復自林志威扣得上開向林偉智購得之第一級毒品海洛因1包 （如附表編號2所示，驗餘淨重0.2102公克），而查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
本判決下述認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞 或書面證據等供述證據，檢察官與被告、辯護人均同意作為 使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證 據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規 定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告林偉智固坦承有販賣第一級毒品未遂之犯行，然就 事實經過，矢口辯稱：伊當天並未自上手取得毒品，證人林 志威身上扣得之毒品，並非伊所交付云云。惟查：(一)證人林志威於警詢時、偵查中及本院審理時均一致證稱：伊 於108年7月22日晚間7時20分許配合警方，以通訊軟體LINE 撥打電話向被告（LINE匿稱「月半」）表示要購買毒品後， 即相約交易毒品，而於同日晚間8時30分許，伊駕駛車牌號 碼000-0000號自小客車抵達約定地點，即臺中市○○區○ ○路0號加油站附近，被告步行到場後，向伊表示身上沒有 毒品，須向上手進貨，要求伊載同前往向上手調貨，並先行 向伊收取2,000元購毒價金，其後，即由伊駕駛上開車輛搭 載被告，依被告之指示前往臺中市東勢區明正里附近某處停 車，由被告下車自行前往該處附近不明地點，自其毒品上手 取得第一級毒品海洛因1包，再返回上開車輛後，由被告先 自該包海洛因倒取部分毒品至自己之注射針筒內，再將該包 海洛因交與伊，之後，伊駕駛上開車輛，搭載被告返回臺中 市○○區○○路0號加油站附近，被告下車後，於同日晚間8 時40分許，即遭警方上前盤查而查獲，警方並自伊身上扣得 上開向被告購得之第一級毒品海洛因1包等情（偵20445卷P1 33、P193至194、本院卷P135至146），核與通訊軟體「LINE 」之譯文、現場蒐證照片1張、通訊軟體「LINE」之對話翻 拍照片（見偵20445卷P57、P87、P89至93）等事證，顯示被
告與證人林志威於上開時、地確有碰面交易之事實相符，且 扣案如附表所示之物，亦核與證人林志威上開證述情節相符 ，足見證人林志威上開證述為屬有據，堪予採信。況且，被 告於警詢時供認「（警方提示108年7月22日蒐證照片，你當 時上林志威所駕駛之AGS-6093號自小客車係為作何事？）因 為我身上沒有毒品可以賣他，所以說我就上林志威車子，要 他載我去綽號【阿興】位於臺中市東勢區永盛巷上東勢區農 會明正里辦公附近的家中，以2,000元向綽號「阿興」購買 海洛因毒品1包，然後我從中拿取一點裝在針筒裡面要自己 施用，最後，我把剩下的海洛因交給林志威」、「（證人林 志威身上查扣之一級毒品海洛因1包是否就是你乘坐林志威 的自小客車前往毒品上手「阿興」的家中，以2,000元向上 手「阿興」購買的海洛因毒品？）是的沒有錯」等語（見偵 20445卷P49至51），及於偵查中供認「昨天交易之過程？） 20時25分見面，林志威就開車載我，我指示他開車前往我朋 友位於東勢區明正里之住處，到我朋友住處後由我獨自上樓 ，我拿林志威給我的2,000元向我朋友購買海洛因，我拿到 海洛因後交給林志威，在回程中我就從林志威處的海洛因倒 一些海洛因到我的針筒內充作報酬」、「（【提示扣押物品 目錄表一】查扣物品是何人所有？用途？）針筒及海洛因， 就是前述我從林志威處海洛因倒到我的針筒內」等語（見偵 20445卷P201至202），亦核與證人林志威證述上情完全相符 ，益證證人林志威上開證述確屬可信，足認被告確有販賣第 一級毒品未遂之犯行，其於本院審理時更異前詞，空言否認 交付毒品予證人林志威等情，顯係卸責之詞，不足為採。(二)又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目
的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢時及偵查中已分別 供認「我沒有賺林志威的錢，但我有從中弄一點給自己施用 ，我就是賺自己要用的而已」（見偵20445卷P49）、「... ，因為我身上剛好沒有海洛因了，我想說既然他需要海洛因 ，我就可以去向上手拿海洛因，我也可以賺到一點海洛因施 用」（見偵20445卷P202）等語，足見被告確係出於賺取量 差之營利意圖而為本案販毒犯行，是被告具從中營利之意圖 ，亦堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依 法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨可資參照。查被告係因配合警方之證人 林志威佯裝向其購毒，而經警查獲本案犯行乙節，為不爭執 之事實，是警方就本案之查獲行為，應屬「釣魚偵查」，難 認證人林志威與被告實際上有完成買賣交易之可能，亦難認 證人林志威與被告間之錢、貨互為交付行為，為屬警方偵查 行為所導致之自然交易行為，故核被告本案所為，在刑法評 價上應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第 一級毒品未遂罪。
(二)被告就本案犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。
(三)按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於 偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政 策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵 查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉 凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原 則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及 審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則 行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白， 即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全
部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度 台上字第815號、第2423號判決、臺灣高等法院高雄分院99 年度上訴字第282號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法 律座談會刑事類提案第25號問題(二)審查意見及研討結果可 資參照）。查被告於警詢時及偵查中供認本案犯行乙情，已 如前述，且其於本院準備程序中亦供認「我願意承認未遂部 分，但6月初既遂部分我否認」等語（見本院卷P73），可見 其於本院審理時就本案犯行，亦有1次自白行為，是依上開 說明，被告既於偵、審時各有1次以上之自白，其即有毒品 危害防制條例第17條增列第2項規定之適用，爰依該規定減 輕其刑，併依刑法第70條規定就上開未遂減輕規定，遞減之 。
(四)又本案並無因被告供述而查獲上手或共犯之情形，是本案並 無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適 用，附此敘明。
(五)另被告本案犯行經依上開刑法第25條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項等規定，遞減其刑後，法定刑已核與本案 販賣第一級毒品未遂犯行之惡性、所生危險程度相當，並無 法定刑過重情形，況被告於本院審理時就犯罪事實更異前詞 ，否認有交付毒品行為，亦難認其知所悔悟而有情堪憫恕情 形，是本案尚無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法 第59條規定請求減輕其刑，尚無可採，併此敘明。(六)此外，臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第1906號移 送併辦意旨書移送併辦之犯罪事實，與本案起訴書所載犯罪 事實相同，本院自得一併審理，亦附此敘明。
(七)爰以被告之責任基礎，審酌：1.被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他 人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所 為販賣第一級毒品未遂行為之惡性嚴重，殊值非難。2.被告 否認部分事實之犯後態度。3.被告自陳之智識程度、家庭經 濟狀況（本院卷P155）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號 1、2所示之物，經鑑驗均檢出含有第一級毒品海洛因成分乙 節，有如附表編號1、2所示鑑定書附卷可按，是該等毒品除 因鑑定用罄而不復存在外，應依上開規定，宣告沒收銷燬之 。又該等毒品與其包裝袋或裝載針筒，依現今科技水準尚難
以完全離析，是包裝袋或裝載針筒應視為毒品之一部分，爰 一併宣告沒收銷燬之。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3所示之智慧型手機1支（未 含SIM卡），係被告連絡本案犯行所使用之物乙情，為被告 於警詢時所供認（見偵20445卷P43），是該扣案手機應依上 開規定，宣告沒收之。
(三)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項、第3項亦分別定有明文。查被告本案犯行雖在法律評 價上為屬未遂犯，惟事實上既已取得2,000元購毒價金，該 2, 000元即應視為其犯罪所得，是該未扣案之犯罪所得2,00 0元，應依上開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林偉智意圖營利基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，以通訊軟體「LINE」作為聯絡毒品交易之工具 ，與證人林志威聯繫，並於108年6月初某日下午5、6時許， 在臺中市石岡區明德路某加油站前，以1,000元之代價，販 售海洛因1包給證人林志威。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院30年上字 第816 號判決意旨參照）。次按事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判決意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，
自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判決意旨參照）。再按為發見真實，防範取得毒品者因不具 切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞， 甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項 所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者 ，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之 供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作 為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源 之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互 參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳 述為真實者，方得為有罪之認定。而應適用補強性法則之證 詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該 證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得 作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院105年度 台上字第198號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以 業據被告於警詢及偵查中之自白、證人林志威之證述、通訊 軟體「LINE」之對話翻拍照片及譯文1份、臺中市政府警察 局第二分局搜索扣押物品筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利 部草屯療養院108年8月12日草療鑑字第1080800046號、108 年8月28日草療鑑字第1080800413號鑑驗書等證據為其論據 。
四、訊據被告則堅決否認有何此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱 ：伊於108年6月初某日下午5、6時許，並未與證人林志威碰 面交易毒品等語。經查，證人林志威於警詢時、偵查中及本 院審理時固一致證稱：於上開時、地有向被告購買第一級毒 品海洛因1包及第二級毒品安非他命1包，價金各1,000元， 計2,000元等情（見偵20445卷P123、P133、P193、P227、P2 35、P262、本院卷P136至137），然被告於警詢時及偵查中 供認：曾於上開時、地，將第一級毒品海洛因1包，以1,000 元出售與證人林志威乙情（見偵20445卷P53、P203），已與 證人林志威證稱買賣毒品之種類、價額有所不符，且被告於 本院審理中更已否認有何此部分碰面交易毒品情事，是被告 警詢時及偵查中上開供述情節之可信度不高，自無從補強佐 證證人林志威上開證述為真；再通訊軟體「LINE」之對話翻 拍照片及譯文1份、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押物 品筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年8月 12日草療鑑字第1080800046號、108年8月28日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書等事證，則僅可佐證前開有罪部分之108 年7月22日販賣第一級毒品未遂犯行，而尚與被告此部分犯
行無關，且本案亦無其他客觀證據可資證明被告涉有此部分 犯行，是依上開說明，證人林志威上開證述尚乏其他證據補 強佐證，自不足證明被告涉有此部分犯行。綜上，檢察官所 提出之證據，尚不足以證明被告確有此部分之販賣第一級毒 品犯行，本院自應對被告此部分犯嫌為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴及移送併辦，檢察官尤開民到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 許慧珍
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物 │
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│1 │裝有第一級毒品海洛因之注射針筒1支（見偵20445卷 │
│ │P65之扣押物品目錄表、偵1906卷P165之臺中市政府警 │
│ │察局第二分局扣押物品清單【108年度保管字第3471號 │
│ │】，驗餘毛重2.48公克）。 │
│ │註：檢出第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療│
│ │ 養院108年8月28日草療鑑字第1080800413號鑑驗書│
│ │ 為證（見偵20445卷P221）。 │
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│2 │第一級毒品海洛因1包（見偵20445卷P141之扣押物品目│
│ │錄表、偵1906卷P167之臺中市政府警察局第二分局扣押│
│ │物品清單【108年度毒保字第382號】，驗餘淨重0.2102│
│ │公克）。 │
│ │註：檢出第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療│
│ │ 養院108年8月12日草療鑑字第1080800046號鑑驗書│
│ │ 為證（見偵20445卷P219）。 │
├──┼────────────────────────┤
│3 │智慧型手機1支（未含SIM卡）。 │
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