臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第78號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 傅致暐
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院於中華民國109 年
1 月14日所為109 年度中簡字第37號第一審刑事簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：108 年度偵字第17023 號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之 各項據以認定事實之傳聞證據，被告傅致暐及公訴人於本 院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌 該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或 不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑 事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院 於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自 然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
二、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及 量刑均無不當，應予維持，除原審刑事簡易判決「本案經檢 察官張凱傑聲請以簡易判決處刑。」更正為「本案經檢察官 林岳賢聲請以簡易判決處刑。」，及證據部分補充「被告傅 致暐於本院審理時之自白」外，餘均引用如附件第一審刑事
簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之犯罪事實、證 據及理由。
三、檢察官上訴意旨略以：本件被告轉讓偽藥愷他命之行為，雖 然確實係在同一地點，且時間相近，然其轉讓之對象既不相 同，轉讓之動作亦有區別，縱使被告轉讓偽藥行為侵害之法 益相同，仍足認被告主觀上犯意有別（其認知係轉讓予不同 對象不同），行為互殊（一為轉讓偽藥愷他命，另一為轉讓 摻有偽藥愷他命之香煙），本件被告之行為顯已完全符合實 務及學說上均得評價為數行為之情形。況且，若與販賣第三 級毒品愷他命之行為相較，販賣及轉讓第三級毒品兼偽藥愷 他命行為所侵害者均為社會法益，然於販賣第三級毒品愷他 命之案件中，倘被告係於相同地點、接近之時間，販賣愷他 命予不同對象，實務上均係評價為數行為已無疑義，則豈有 在相同地點、接近時間交付及變更愷他命所有權予不同對象 之行為，如為有償販賣即評價為數行為，如為無償轉讓即可 評價為一行為之理？基上，本件被告轉讓偽藥愷他命予不同 對象之行為，應評價為數行為，詎原審判決將該等行為評價 為1 行為，並僅論以1 罪，顯有違反論理法則及司法實務之 違誤，判決違背法令。是原審判決認事用法實有未洽，爰依 刑事訴訟法第344 條第1 項，第455 條之1 第1 項提起上訴 ，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、惟按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之 擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益， 則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會 法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為 觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而 成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100 年度台上字第138 號、104 年度台上字第540 號判決參照） 。經查：被告於警詢、本院審理時均自承：車牌號碼000-00 00號自小客車當時是伊駕駛的，賴俊呈、李宥辰則坐在後座 ，賴俊呈、李宥辰看到車上有愷他命後，就詢問是否可以施 用，伊同意後，賴俊呈、李宥辰就自行拿去施用，伊不清楚 賴俊呈、李宥辰施用的順序，因伊當時在開車等語（見108 年度偵字第17023 號偵卷第42頁、第44頁、本院109 年度簡 上字第78號卷第48頁），與證人賴俊呈於警詢時證稱：當時 被告在開車，伊與李宥辰坐在後座，伊在車上看到被告有攜 帶愷他命，就向被告詢問是否可以施用，被告同意後，伊就 自行拿來吸食等語（見108 年度偵字第17023 號偵卷第54頁 、第56頁）；證人李宥辰於警詢、偵查中證述：伊與賴俊呈 當時坐在後座，被告在開車，伊在車上看到被告有攜帶愷他
命，就向被告詢問是否可以施用，被告同意後，伊就自行拿 來吸食等語（見108 年度偵字第17023 號偵卷第60頁、第62 頁、第186 頁）互核相符，則被告於108 年6 月18日凌晨2 時許，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，將偽 藥愷他命轉讓予同車之證人賴俊呈、李宥辰施用，係在同一 時間，同一空間，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓予證人 賴俊呈、李宥辰，且係由乘坐在後座之證人賴俊呈、李宥辰 ，經被告同意後，自行取出施用，被告無從知悉渠等施用之 順序前後，乃屬一個轉讓行為，且所侵害者為社會法益，並 非侵害證人賴俊呈、李宥辰之個人法益，依前揭判決意旨， 應僅成立實質上之一罪。是檢察官執此為由，認被告轉讓偽 藥愷他命予不同對象之行為，犯意有別、行為互殊，應評價 為數行為，而指摘原判決違誤，容有誤會，從而，本件檢察 官之上訴，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官林岳賢聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 林雷安
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉子瑩
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 109年度中簡字第37號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 傅致暐
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第17023 號），本院判決如下：
主 文
傅致暐明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點肆壹零貳公克，含包裝袋壹個）沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實一第6-10行關於「路程中 傅致暐在其所駕駛之上開車輛內，基於轉讓第三級毒品兼偽 藥愷他命之犯意，先轉讓重量不詳之微量愷他命予賴俊呈， 由賴俊呈自行摻入香煙內點燃後吸食; 傅致暐再將重量不詳 之微量愷他命摻入香煙後，交由李宥辰點燃香煙吸食而轉讓 偽藥予李宥辰。」之記載，應補充更正為「嗣於108 年6 月 18日02時許，傅致暐在其所駕駛之上開車輛內，基於轉讓第 三級毒品兼偽藥愷他命之犯意，先轉讓重量不詳之微量愷他 命予賴俊呈，由賴俊呈自行摻入香煙內點燃後吸食; 傅致暐 再將重量不詳之微量愷他命摻入香煙後，交由李宥辰點燃香 煙吸食而轉讓偽藥予李宥辰。」，餘均引用檢察官聲請簡易 判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟 尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（ 已改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生 署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告轉 讓愷他命予證人賴俊呈及李宥辰摻入香菸施用，顯非注射 製劑，從而自非合法製造，參以國內曾查獲多起違法製造 愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷 他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極 證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，被告 轉讓之愷他命應屬國內違法所製造之偽藥無誤。故被告明 知為愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83
條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於 輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5 千萬元」，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理 ，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高 法院102 年度台上字第2405號、103 年度台上字第2769號 參照）。
（二）是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。 又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，復查無證據證明 被告持有之偽藥愷他命已達純質淨重20公克以上，自不生 被告持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸 收之問題。
（三）藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴 散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益， 則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社 會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一 行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法 益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高 法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決 參照）。查被告係在同一地點、密接時間，將偽藥愷他命 無償轉讓予證人賴俊呈、李宥辰施用，乃屬一個轉讓行為 ，且所侵害者為單一社會法益，應僅成立實質上一罪，要 無刑法第55條規定之適用，聲請簡易判決處刑意旨認應分 論併罰等語，應有誤會，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知「愷他命」第三 級毒品，具有成癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，隨意轉讓「愷他命」供他 人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，所 為應予非難，惟犯後尚能坦承犯行，並兼衡其智識程度、 家庭經濟狀況、轉讓之目的、數量、及犯罪動機、目的、 手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之
第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓而被查獲，被告轉讓 後剩餘之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物 ，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之 性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣 告沒收，自應優先適用修正後刑法第38條第1 項規定（最 高法院100 年4 月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議要 旨參照）。查本案扣得之白色粉末1 包，經送衛生福利部 草屯療養院鑑驗結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分（ 驗餘淨重0.4102公克），有衛生福利部草屯療養院之鑑驗 書1 份在卷可參（偵卷第139 頁），揆諸上開說明，自應 依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第 1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起 上訴。
本案經檢察官張凱傑聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
臺中簡易庭 法 官 陳怡君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 林玟君
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 108年度偵字第17023號
被 告 傅致暐 男 35歲（民國00年00月0日生） 住臺中市○區○○○街000號2樓之5
（現另案在法務部矯正署臺中分監執
行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、傅致暐明知愷他命（俗稱「K他命」）屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓。傅 致暐於民國108年6月17日21時許駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車至臺中市太平區某處搭載賴俊呈、李宥辰，欲至臺 中市北區中清路某處吃宵夜。路程中傅致暐在其所駕駛之上 開車輛內，基於轉讓第三級毒品兼偽藥愷他命之犯意，先轉 讓重量不詳之微量愷他命予賴俊呈，由賴俊呈自行摻入香煙 內點燃後吸食;傅致暐再將重量不詳之微量愷他命摻入香煙 後，交由李宥辰點燃香煙吸食而轉讓偽藥予李宥辰。嗣於翌 （18）日3時10分許，傅致暐因駕駛車未打方向燈為警在臺 中市○○區○○路000號前攔查，發現傅致暐經本署發布通 緝將其逮捕後，在其隨身包包內扣得第二級毒品甲基安非他 命1包、吸食器1個（傅致暐涉嫌施用第二級毒品罪，業經本 署檢察官以108年度毒偵字第2574號提起公訴），另在車輛 後座腳踏墊上扣得第三級毒品即偽藥愷他命1包（驗餘淨重 0.4102公克）、K盤1個，並將賴俊呈、李宥辰帶回調查始悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告傅致暐於警詢及偵查中均坦承不諱 ，並有證人李宥辰警詢中之陳述、偵查中經具結之證述、證 人賴俊呈警詢中之陳述、賴俊呈及李宥辰之委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080700020號 鑑驗書、查獲現場及扣案愷他命照片等附卷可稽，並有愷他 命1包（驗餘淨重0.4102公克）、K盤1個扣案為證，足認被 告傅致暐具任意性之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。二、按愷他命(ketamine)屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，以下仍以舊制稱 ）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第 0980001757號函可參。而藥品之製造、輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之 愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品
管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可資參照。查 本件依被告傅致暐供述、證人賴俊呈、李宥辰之證述，被告 傅致暐所轉讓之愷他命係以摻入香煙點燃後吸食之方式施用 ，並參諸扣案之第三級毒品愷他命為白色粉末，有扣案物照 片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080700020號鑑驗書 在卷為佐，是被告傅致暐所轉讓之愷他命型態並非注射製劑 ，自非合法製造。又查，國內歷來屢屢查獲違法製造愷他命 之案例，而本案被告傅致暐轉讓之愷他命並無其他積極證據 足認係由國外輸入，故被告本案所轉讓之愷他命，應為國內 違法製造之偽藥，堪以認定。再按行為人明知為偽藥即「愷 他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項 之「轉讓偽藥罪」此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。而104年12月2日修正 後藥事法第83條第1項轉讓偽藥或禁藥罪之法定本刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，縱有轉 讓第三級毒品達淨重20公克以上，或轉讓第三級毒品予未成 年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規 定加重其刑至二分之一之情形者，藥事法第83條第1項轉讓 偽藥罪之法定本刑，仍較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓 第三級毒品罪之法定本刑為重，故就被告傅致暐轉讓第三級 毒品兼偽藥愷他命部分，毒品危害防制條例第8條第3項、第 9條之轉讓第三級毒品予未成年人罪之法定本刑，均較藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪為輕，依前述「重法優於輕法」 之法理，自應依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。三、核被告傅致暐所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 嫌。被告分別轉讓偽藥愷他命予賴俊呈、李宥辰各1次之犯 行，犯意有別，行為互殊，請予分論併罰。扣案之愷他命1 包（驗餘淨重0.4102公克），為違禁物，請依刑法第38條第 1項宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 108 年 12 月 14 日
檢 察 官 林岳賢
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書 記 官 黃瓊芬