臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第46號
上 訴 人
即 被 告 湯博賢
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服中華民國108年12月24
日本院108年度簡字第1539號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
108年度偵字第17406號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
湯博賢緩刑貳年。
犯罪事實
一、湯博賢前於民國107 年10月15日起受僱於帝保物業管理顧問 有限公司（下稱帝保公司），派駐在臺中市南區高工南路65 巷之知欣賞社區，擔任早班保全員，負責收發信件包裹、維 護公共區域環境以及收取雜費等事項，於社區經理下班時亦 負責代收管理費，為從事業務之人。湯博賢於108 年2 月中 旬某日，於社區經理下班之後，代收戶號11B1之住戶管理費 新臺幣（下同）18,228元及11B3之住戶管理費17,256元，合 計3 萬5484元後，未將前開款項繳予社區經理存入社區帳戶 ，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用職 務上經手前開費用之機會，將其業務上所持有上開住戶管理 費予以侵占入己，並均已用於清償私人債務。
二、案經帝保公司告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官
、被告湯博賢對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本 院簡上卷第63至64頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為 得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。二、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊本院審理時均坦承不 諱，核與證人張文兆於警詢及偵訊時證述情節相符，並有帝 保物業員工人事資料表、LINE對話紀錄、被告存摺封面、身 分證影本、知欣賞管理費107 年9-12月、108 年1-2 月管理 費未繳名單、臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理刑 事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、帝保物業管理顧 問有限公司之公司基本資料在卷可稽，堪認被告自白核與事 實相符，堪可採認，綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
三、刑法第336 條固於108 年12月25日公布，並自同年月27日施 行，惟此僅係將貨幣單位修正為新臺幣，而將罰金數額予以 明確化，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後之刑 法第336條第2項規定，併此敘明。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈡維持原判決之理由：
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參 照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告於本 案所犯業務侵占罪，其法定刑有期徒刑部分為6 月以上5 年 以下，並得併科罰金；本院審酌被告為一己私利，利用擔任 知欣賞社區保全員之機會，侵占該社區住戶之管理費，所為 實非可取，惟被告並無前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（本院易字卷第15頁），且犯後
尚能坦承犯行，並已於本院審理時與告發人達成調解、賠償 告發人損害並獲得諒解之態度，另衡酌被告犯罪動機、手段 、侵占之金額，暨被告於本院審理時自陳：大學肄業之智識 程度、目前擔任KTV 外場人員、需扶養母親及稚子、經濟狀 況普通（本院簡上卷第66頁）等一切情狀，認原審量處被告 法定最低刑度有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準，核 其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，仍應予維持，被告徒 以上情為由，提起本件上訴，請求從輕量刑為無理由，應予 駁回。
2.本案被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案 紀錄表1 份在卷可憑，其因一時疏忽，致罹刑章，且已與告 發人達成調解，已如前述，被告經此偵、審程序及罪刑之宣 告，應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之 刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 ㈢就沒收部分撤銷之理由：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告就本案侵占之管 理費，核屬其犯罪所得，本應宣告沒收，惟此管理費業經告 發人先行給付知欣賞社區，並由告發人與被告於本院達成調 解，並已依調解內容履行賠償告發人，有告訴人意見表、AT M 轉帳明細、本院109 年度中司刑簡上移調字第7 號調解程 序筆錄附卷可參（本院簡上卷第69至75頁），則被害人之損 害既已經填補，依前開規定，即毋庸再對被告為沒收之諭知 ；準此，原審未及審酌及此就被告之犯罪所得宣告沒收並追 徵其價額，即有未當，自應由本院將原判決關於沒收部分予 以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 彭國能
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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