臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2882號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖俊詠
選任辯護人 歐嘉文律師
林修弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第19114號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含沒收）。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4 -Methylmethcathinone、 Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不 得販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，使用內 置門號0000000000號門號卡之蘋果廠牌iPhone 6s型行動電 話1支為工具，以WeChat（微信）網路通訊軟體中暱稱「哆 啦a夢」之帳號供買家聯絡，而於下列時、地販賣含有上開 毒品成分俗稱毒品咖啡包，藉以牟利：
㈠買家少年杜○秦（姓名詳卷）以微信帳號「文華」⒈於民國 108年5月19日18時許，使用微信通話與乙○○聯繫後，乙○ ○即於當日19時15分許，在臺中市○○區○○路0000號「松 錳自行車出租店」室外停車場內，交付第三級毒品咖啡包7 包予杜○秦，並向其收取價金新臺幣（下同）2600元。⒉於 108年5月31日19時許，使用微信通話與乙○○聯繫後，乙○ ○即於當日20時許，在臺中市○○區○○路0000號「松錳自 行車出租店」室外停車場內，交付第三級毒品咖啡包2包予 杜○秦，並向其收取價金1000元。⒊於108年6月30日15時許 ，使用微信通話與乙○○聯繫後，乙○○即於當日16時50分 許，在臺中市豐原區豐年路與萬年路交岔路口，交付第三級 毒品咖啡包10包予杜○秦，並向其收取價金4300元。 ㈡買家林萬祥以微信帳號「萬祥」於108年6月30日11時56分許 傳送表示購買毒品咖啡包2包之意，乙○○即以「OK」貼圖 回覆，再於同日12時32分許，使用FaceTime通訊軟體與林萬 祥通話後，於同日12時35分許，在臺中市○○區○○街○○ ○○號陸橋」旁，交付第三級毒品咖啡包2包予林萬祥，林 萬祥尚未支付毒品價金1000元。
㈢嗣於108年7月4日21時許，為警持拘票前往拘提乙○○，經
乙○○同意後執行搜索，當場扣得上開行動電話，始悉上情 。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告乙○○而言，性質 上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之 情形，被告及其辯護人均於本院明示同意作為證據（本院卷 第42頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證 或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理 時均自白不諱（偵卷第41至43、45至55、301至304頁、本院 卷第41、73頁），核與證人杜○秦、林萬祥於警詢及偵查中 、證人即少年林○勳、林○睿（姓名均詳卷）於警詢時證述 之情節大致相符（偵卷第63至71、79至92、101至111、121 至131、293至294、297至300、373至375頁），並有108年7 月5日員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對 照表、本院108年聲搜字第985號搜索票、自願受搜索同意書 、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品清單、證人杜○秦採尿資料（尿液代號與真實 姓名對照表、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司108年7月 5日、18日、19日濫用藥物尿液檢驗報告）、證人林萬祥採 尿資料（尿液代號與真實姓名對照表、採尿同意書、詮昕科 技股份有限公司108年7月18日、19日濫用藥物尿液檢驗報告 ）、路口監視器畫面翻拍照片、搜索現場照片、被告扣案行
動電話2支內容照片、扣案蘋果廠牌iPhone 7plus型行動電 話內販毒廣告照片、google照片（松錳自行車出租店）、證 人林萬祥持用手機內「FaceTime及微信個人資料」、「林萬 祥與乙○○間FaceTime撥打記錄及微信對話紀錄」照片、臺 中市政府警察局豐原分局毒品案件被告通聯紀錄表、臺中市 政府警察局豐原分局查扣涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑 驗報告單（偵卷第37、73至77、95至99、115至119、135至1 39、143、145、147至157、171、173、179、181、183、241 至251、253至265、267、269、271、273至277、279至281、 283至285、327、329、331、361、363、383至384頁）等在 卷可稽，復有被告所有之蘋果廠牌iPhone 6s型行動電話機 具1支（含行動電話門號0000000000號sim卡1枚）等物扣案 可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。且被告 販賣予證人杜○秦之毒品咖啡包，於另案經將證人杜○秦施 用後留下之殘渣袋送鑑定結果，編號B0000000標示DIABLO彩 色包裝殘渣袋1只驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；編號B 0808427標示DIABLO彩色包裝殘渣袋1只驗出第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮，亦有衛生福利部草屯療養院108 年7月30日草療鑑字第1080700456號鑑驗書、證人杜○秦另 案警詢筆錄、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、豐原分 局頂街派出所扣押物品目錄表、豐原分局毒品初步鑑驗報告 單、毒品案件初步檢驗報告等在卷可參（偵卷第373至385頁 ），是被告販賣之毒品咖啡包確為第三級毒品，已可認定。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公
定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被 告與證人杜○秦交易第三級毒品3次，均係向其收取現金款 項，與林萬祥交易第三級毒品，亦約定現金款項，足認係「 有償交易」，復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本 意之關係而交付第三級毒品，是被告於為本案各次販賣第三 級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告如犯罪事實一、㈠至㈡所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告如犯罪事實一、㈠至㈡所載販賣第三級毒品前，所持有 第三級毒品之行為，因無證據證明其所持有第三級毒品數量 已達純質淨重20公克以上，是其於販賣第三級毒品前之持有 行為並不構成犯罪，自無以持有第三級毒品之低度行為應為 販賣第三級毒品之高度行為所吸收之吸收關係存在。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告就犯罪事實一、㈠至㈡所載犯行，於警詢、偵查 及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈣至辯護意旨雖以：被告販賣第三級毒品之對象、次數及金額 非多，請求就被告販賣第三級毒品犯行部分，依刑法第59條 酌予減輕其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑 ，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。且 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。本院考量 第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健 全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，被告仍為販賣第三級毒品犯行，所為嚴重影響社會治安 。且被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經本院於106年11 月6日以106年度訴字第1854號刑事判決判處有期徒刑2年， 緩刑4年確定，本案均係在緩刑期間所犯等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷，顯見被告不知悔改，難認其於緩 刑期間再犯之本案各犯行之犯罪情狀有何可憫恕之處。又毒 品危害防制條例第4條第3項之法定最輕本刑（除併科罰金刑 部分外），為「7年以上有期徒刑」，刑度固屬非輕，惟被 告所為如犯罪事實一、㈠至㈡所載販賣第三級毒品犯行，經 本院適用前揭偵審自白規定予以減刑後，其法定最低刑度非 高，已足就被告犯行為適當之量刑。從而，本院認被告所為 如犯罪事實一、㈠至㈡所載犯行，依一般國民社會感情，對 照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚 無從依照刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危 害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險 為滿足個人經濟利益，而販賣第三級毒品，所為足以助長毒 品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人 身體健康危害至鉅，且於緩刑期間再犯，並販賣予未成年人 其惡性非輕，所為甚非。然幸其於犯後始終坦認犯行，且其 販賣第三級毒品之交易數量及價金非鉅，兼衡被告自陳之教 育智識程度、家庭經濟及生活情況等一切情狀（內容詳偵卷 第41、303頁、本院卷第73至74頁），各量處如附表所示之 刑，並參酌被告各犯行間之關聯性、時空之相近性、法益之 異同性、數罪對法益侵害之加重效應等，以及罪數所反應行 為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，定應執行之刑如主文 所示。
四、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年 7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10
條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、 第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以 資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條 、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品 所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回 歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。而販賣毒品所 得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93 年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照 ）。
㈡被告向犯罪事實欄一、㈠所示之購毒者所收取之現金，性質 均屬於被告之犯罪所得，各2600元、1000元、4300元，並經 被告於偵查中全部繳回，有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清 單、贓證物款收據、被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書 在卷可稽，是就前開犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項規 定，於被告所犯如犯罪事實一、㈠所示各該犯行中宣告沒收 。至如犯罪事實一、㈡所示之犯行，林萬祥尚未給付價金， 則被告並未實際取得此部分價金，無從諭知宣告沒收。 ㈢扣案之蘋果廠牌iPhone 6s型行動電話機具1支（含行動電話 門號0000000000號sim卡1枚），為被告所有供其與購毒者杜 ○秦、林萬祥聯絡販賣第三級毒品之聯繫工具，業據被告供 承在卷（偵卷第49頁、本院卷第70頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告 所犯如犯罪事實一、㈠至㈡所示各該犯行中宣告沒收。 ㈣至於扣案之蘋果廠牌iPhone 7plus型行動電話機具1支（含 行動電話門號0000000000號sim卡1枚），被告供稱僅製作毒 品廣告照片，並未使用於本案販賣毒品犯行等語在卷（偵卷 第49頁），查本件證人杜○秦、林萬祥均證述其等知悉被告 有在販售毒品咖啡包情事，其等均係以微信主動與被告聯絡 等情明確，足認被告並未使用扣案之蘋果廠牌iPhone 7plus 型行動電話作為犯罪工具而與購毒者聯絡，自難認係供其犯 罪所用之物。再被告於108年7月4日為警查獲時，該行動電 話內之通話紀錄固有撥出電話予杜○秦，然撥出時間為108 年7月3日，有豐原分局通聯紀錄表在卷可按（偵卷第283頁 ），而本案被告販賣第三級毒品時間分別在同年5月19日、5 月31日、6月30日，均在上開通話時間之前，尚難依此認定 係供本案犯罪使用至明，卷內又無證據顯示此行動電話係作 為本案販賣第三級毒品犯行之用，尚無從宣告沒收；另於證
人杜○秦處扣押之毒品咖啡包殘渣袋，因被告販賣毒品咖啡 包時已交付予證人杜○秦，應於證人杜○秦涉犯之毒品案件 依法處理，本件毋庸諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 侯驊殷
法 官 林秀菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│犯罪事實 │主文 │
│號│ │ │
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│㈠│犯罪事實欄│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案之販賣第│
│? │一、㈠⒈ │三級毒品所得新臺幣貳仟陸佰元、蘋果廠牌iPnone 6s型行動 │
│ │ │電話機具壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │ │卡壹枚），均沒收。 │
├─┼─────┼───────────────────────────┤
│㈡│犯罪事實欄│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之販賣第│
│ │一、㈠⒉ │三級毒品所得新臺幣壹仟元、蘋果廠牌iPnone 6s型行動電話 │
│ │ │機具壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │枚），均沒收。 │
├─┼─────┼───────────────────────────┤
│㈢│犯罪事實欄│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。扣案之販賣│
│ │一、㈠⒊ │第三級毒品所得新臺幣肆仟參佰元、蘋果廠牌iPnone 6s型行 │
│ │ │動電話機具壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M卡壹枚），均沒收。 │
├─┼─────┼───────────────────────────┤
│㈣│犯罪事實欄│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之蘋果廠│
│ │一、㈡ │牌iPnone 6s型行動電話機具壹支（含行動電話門號○九○九 │
│ │ │四三七三○九號SIM卡壹枚），沒收。 │
└─┴─────┴───────────────────────────┘