臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2740號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張秉宏
選任辯護人 蘇仙宜律師
蔡佩諮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第26727 號、第27015號），本院判決如下：
主 文
張秉宏犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。沒收部分，併執行之。 犯罪事實
一、張秉宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，亦明知氯乙基卡西酮（Chloro ethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methl-α-eth ylaminopentiophenone、MEAPP ）等均屬同條例所列管之第 三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「阿嘉」之成年男子（ 另由檢察官偵查）共同基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮以 營利之犯意聯絡，以其所持之0000000000號門號之白色行動 電話1 支（廠牌：三星，即附表二編號3 所示）作為販賣第 二級、第三級毒品之聯絡工具，由「阿嘉」提供交易所用之 毒品，張秉宏則負責聯繫並攜往約定地點交付毒品及收取購 毒款之分工方式，分別為下列行為：
㈠、張秉宏於民國108 年5 月6 日下午某時，以其所持用之上開 行動電話，透過LINE通訊軟體與謝智榮聯繫交易第三級毒品 事宜後，「阿嘉」即提供含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺 戊酮之毒品咖啡包45包（尚無證據證明純質淨重合計達20公 克以上，起訴書誤載為50包）予張秉宏，由張秉宏依約前往 謝智榮位在臺中市○○區○○路0 段000 號9 樓之2 住處樓 下，以新台幣（下同）2 萬元之價格，販賣並交付上開毒品 咖啡包45包予謝智榮，並當場收取謝智榮給付之2 萬元價金 ，其中1 萬4000元交付「阿嘉」後，其餘6000元則歸張秉宏 所有。
㈡、張秉宏於108 年8 月11日0 時46分至1 時14分許，以其所持 用之上開行動電話，透過LINE通訊軟體與謝智榮聯繫交易第 二級毒品事宜後，由「阿嘉」提供第二級毒品甲基安非他命 1 小包（未達1 公克），張秉宏依約前往彰化縣永靖交流道 附近加油站，以1000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1
小包予謝智榮，並當場收取謝智榮給付之價金1000元現金， 收為己有。
㈢、張秉宏於108 年8 月13日19時29分至同月15日0 時59分許， 以其所持用之上開行動電話，透過LINE通訊軟體與謝智榮聯 繫交易第二級毒品事宜後，由「阿嘉」提供第二級毒品甲基 安非他命1 小包（未達1 公克），張秉宏即與「阿嘉」一同 前往約定之彰化縣彰化市漢銘醫院旁統一超商，以4500元之 價格，販賣並交付甲基安非他命1 小包予謝智榮，並當場收 取謝智榮交付之4500元價金，其中2500元交付「阿嘉」後， 其餘2000元則歸張秉宏所有。
㈣、張秉宏與「阿嘉」共同販賣前開甲基安非他命、含有氯乙基 卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包與謝智榮後，謝智 榮因涉毒品案件，經謝智榮同意配合警方查獲毒品來源張秉 宏，謝智榮乃於108 年9 月23日20時38分許，以LINE通訊軟 體聯繫原即持續有伺機販售毒品犯意之張秉宏，約定欲以2 萬元購買毒品咖啡包、5000元購買甲基安非他命後，由「阿 嘉」交付毒品咖啡包48包（驗餘淨重合計未達20公克以上） 、甲基安非他命1 小包予張秉宏，張秉宏並於9 月24日15時 10分許，依約前往彰化縣○○鄉○○路000 號員林大潤發賣 場著手同時販賣上開第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 即含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包欲完 成交易之際，經事前埋伏在旁之員警逮捕，為警當場查獲， 並扣得如附表二所示之物，而使其該次販賣第二級毒品之行 為因而止於未遂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之
範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判 決意旨參照）。經查：本案證人即同案被告謝智榮於犯罪事 實欄一、㈣所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授 意以LINE通訊軟體向被告張秉宏聯絡及佯稱欲購買毒品，然 細核被告與證人謝智榮於犯罪事實欄一、㈣所示時間之LINE 通訊軟體對話訊息可知，於證人謝智榮傳送：「這次有預算 ，處理一下飲料」等暗語，被告即能理解其意，與謝智榮通 話後並表示：「榮哥，都叫好了全部2 萬5 ok？」、「出門 跟我說一下」等語，同意與證人謝智榮相約地點及時間，達 成以2 萬元購買毒品咖啡包、5000元購買甲基安非他命之合 意等節，此有被告與證人謝智榮對話譯文1 份在卷可稽（見 偵26727 號卷第123 頁至第127 頁），足見被告確係甫經證 人謝智榮以暗語告知有意購買毒品之際，隨即允諾交易第二 級毒品甲基安非他命及第三級毒品咖啡包之價金及交易地點 ，且在其等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之 意；復徵諸被告確曾於於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時、地 販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包予證人謝 智榮，此為被告所坦認（見偵26727 號卷第31頁、第196 頁 至第197 頁、本院卷第34頁至第37頁、第112 頁至第113 頁 及第273 頁，亦經證人謝智榮偵查中具結證述明確（見偵 26727 號卷第187 頁至第191 頁），均足徵依被告與證人謝 智榮之聯繫交往關係，被告原本即有販賣第二級、第三級毒 品之意思，是本案係證人謝智榮配合員警偵辦過程，亦即對 於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生共 同販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。又被告為 如犯罪事實欄一、㈣犯行時，立即為警方所發現，為現行犯 ，經警逮捕後，依刑事訴訟法第130 條規定對被告執行附帶 搜索，及於其身上扣得如附表二所示之物，有臺中市政府警 察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可 稽（見偵26727 號卷第129 頁至第133 頁），此等查扣之物 品均非屬違法陷害教唆所取得之證據，檢察官、被告及其辯 護人復未爭執此部分證據之證據能力，且查無其他違法取得 之情況，是自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審理時均同意該等證據有證據能力（見本院卷第114 頁至第 115 頁、第267 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法 、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證 據應屬適當，認均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、 被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷 第114 頁至第115 頁、第267 頁至第269 頁），應認均有證 據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告張秉宏於警詢、偵查及本院審理 時均坦承不諱，核與證人謝智榮於警詢、偵查中證述情節 相符，並有證人謝智榮臺中市政府警察局第二分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆 錄、車號000-000 號之車輛詳細資料報表、臺中市政府警 察局第二分局毒品案件被告通聯紀錄表等件各1 份、被告 扣案手機前後10通通話翻拍照片、扣案物品照片、被告與 謝智榮通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、謝智榮與「Binghong
」之line對話擷圖共21幀等件在卷可稽（見偵26727 號卷 第47頁至第51頁、第117 頁至第121 頁、第125 頁至第13 3 頁、第153 頁、第159 頁至第171 頁），及扣案如附表 二所示之物扣案可稽。其中附表二編號1 所示之透明結晶 1 包（驗餘淨重0.8725公克，含外包裝袋1 個），為第二 級毒品甲基安非他命；附表二編號2 所示之咖啡包48包， 檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成 分（扣除鑑定時用罄部分外，驗餘總毛重合計292.74公克 ，含外包裝袋48個；氯乙基卡西酮總純質淨重約2.85公克 、甲苯基乙基胺戊酮總純質淨重約0.95公克），分別有衛 生福利部草屯療養院108 年10月1 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108 年11月19日刑 鑑字第1080099769號鑑定書各1 份附卷可憑（見本院卷第 73頁至第79頁），足見被告所為任意性自白與事實相符， 堪可採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖 因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知販賣 毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告 「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證 等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高 ，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的。本案被告確有如犯罪事實欄一、 ㈠所示販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮 成分之毒品咖啡包、犯罪事實欄一、㈡、㈢所示販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人謝智榮之犯行，證人謝智榮向 被告購買上開毒品時，確實有支付現金作為對價，且被告
自陳其分別自其中分得6000元、1000元及2000元之對價； 其如犯罪事實欄一、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒 品咖啡包予證人謝智榮時，亦有約定交易價金，則被告倘 非有利可圖，應無平白費時、費力與證人謝智榮聯繫，並 於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時、地分別交付第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺 戊酮成分之毒品咖啡包等物予證人謝智榮，及於犯罪事實 欄一、㈣所示時間攜帶第二級毒品甲基安非他命、第三級 毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包 前至約定地點，欲與證人謝智榮再度進行毒品交易之理。 再毒品危害防制條例第4 條第2 項及第3 項之販賣第二級 毒品、第三級毒品罪，均屬最輕本刑7 年以上有期徒刑之 重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販 毒行為之理，從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研 判，堪認被告係意圖營利而分別為本案犯罪事實欄一、㈠ 之販賣第三級毒品既遂；犯罪事實欄一、㈡至㈢所示販賣 第二級毒品既遂；犯罪事實欄一、㈣所示之販賣第二級毒 品、第三級未遂之犯行，要無疑義。
（三）按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行 為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行 為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要 關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接 危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒 者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁 止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認 為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民 事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上， 買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致 ，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出 ，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣 價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚 未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完 成（最高法院100 年度台上字第3553號、101 年度台上字 第3074號判決意旨均足資參照）。又凡基於販賣毒品營利 之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、 交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已 著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣 ，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上字第 2408號判決意旨參照）。又按刑事偵查技術上所謂之「釣
魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事 證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲， 因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒 品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年度 台上字第4498號判決、103 年度台上字第869 號判決參照 ）。就被告如犯罪事實欄一、㈣所示販賣第二級及第三級 毒品犯行部分，因證人謝智榮係因曾向被告購買甲基安非 他命及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品 咖啡包，而知悉被告有上開第二級及第三級毒品可供販賣 ，並於為警查獲且供出被告為其毒品來源後，於犯罪事實 欄一、㈣所示時、地，配合警方誘捕被告，惟因當其透過 LINE通訊軟體與被告聯絡時，被告主觀上原即有犯罪之意 思，業經本院認定如前，且其復於與證人謝智榮約定交易 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲 苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包細節後，即依約著手攜 帶附表二編號1 、2 所示之毒品至犯罪事實欄一、㈣所示 地點，並於與證人謝智榮碰面收取價金且將毒品置於交易 習慣之處時即遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之 實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之 證人謝智榮亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣， 而應論以販賣未遂。
（四）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所管制之第二級毒品；氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮 則屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三 級毒品，依法均不得非法販賣。是核被告如犯罪事實欄一 、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡及㈢所為，則均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪 事實欄一、㈣所示犯行，因證人謝智榮係配合警方誘捕偵 查而無購買毒品真意，是被告雖著手於販賣第二級及第三 級毒品行為之實施，仍遭已在監控中之員警查獲而事實上 無法完成交易，行為係屬未遂，是其此部分所為，則係犯 同條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、第 三級毒品未遂罪。其中被告所為犯罪事實欄一、㈠及一、
㈣販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮前持 有第三級毒品部分，純質淨重既未超過20公克以上，則該 持有第三級毒品部分，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸 收。另犯罪事實欄一、㈡、㈢及一、㈣被告因販賣第二級 毒品甲基安非他命既遂及未遂，而持有第二級毒品之低度 行為，應各為其販賣第二級毒品既遂及未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪。又犯罪事實一、㈣被告以一販賣行為 同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未 遂罪處斷。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。又被告與「阿嘉」間，就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）被告所為如犯罪事實欄一、㈣所示販賣第二級毒品、第三 級毒品，因係員警實施誘捕行動查獲而未遂，審酌該次犯 行事實上未發生賣出毒品之犯罪所生危害，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（三）次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 對於上開販賣第二級毒品及第三級毒品之犯罪事實，於偵 訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各 減輕其刑。且就犯罪事實欄一、㈣販賣未遂部分，依刑法 第70條規定遞減輕其刑。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典，在早日破獲毒品，並落實追查以斷絕供 給。其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機 會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑 人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查 犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌 疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查 ，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚 未破獲（最高法院101 年度台上字第2941號判決參照）。 經查，本案被告固於警詢、偵查中提供毒品來源為「阿嘉 」、「詹聲嘉」，並提供聯絡電話供警追查，然嗣後並未 因渠之供述而查獲所稱毒品上游之犯罪事實乙節，有臺中
市政府警察局第二分局109 年1 月7 日中市警二分偵字第 1090002217號函、109 年2 月3 日中市警二分偵字第1090 003378號函所附職務報告書、本院電話紀錄表各1 份存卷 可佐（見本院卷第159 頁至第163 頁、第259 頁），基此 被告即無上開減刑事由之適用，附此陳明。
（五）又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適 用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上 字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮 成分之毒品咖啡包，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被 告智識健全，對政府嚴格查緝販賣第二級、第三級毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為如犯罪事實欄一、㈠所示之 販賣第三級毒品既遂犯行；犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之 販賣第二級毒品既遂犯行；及犯罪事實欄一、㈣所示之時 、地，本於其先前與證人謝智榮之交易經驗，於證人謝智 榮配合員警誘捕佯以有購毒真意時，仍與之磋商並見面擬 交付甲基安非他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之 毒品咖啡包，而為該次販賣第二級、第三級毒品未遂犯行 ，是其所為均嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級、第三級毒品之最輕本刑均為「7 年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級、第三級毒品之 犯行，考量案件具體情形，縱無其他減刑規定，就單次販 賣第二級、第三級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑， 均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告上 開販賣第二級、第三級毒品既遂及未遂之販賣數量、金額 等犯罪情狀以觀，認為被告上開犯行，均無客觀上足以引 起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形； 且被告所為販賣第二級、第三級毒品既遂犯行部分，經依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處最低 刑度為3 年6 月以上有期徒刑，販賣第二級、第三級毒品 未遂犯行部分，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項規定遞減其刑後，可量處最低刑度為1 年 9 月以上有期徒刑，從而，本院認被告所犯之上開販賣第
二級、第三級毒品既遂及未遂犯行，依一般國民社會感情 ，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處 ，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予 指明。
（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、氯 乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮分別為列管之第二級毒品 、第三級毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性 ，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級、第三級毒品以牟利，致 購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健 康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所 為實值非難；並分別考量被告如犯罪事實欄一、㈠所示販 賣第三級毒品既遂、犯罪事實欄一、㈡至㈢所示販賣第二 級之價金及數量；暨如犯罪事實欄一、㈣所示販賣第二級 、第三級毒品未遂部分係依其前曾與證人謝智榮之交易經 驗，與證人謝智榮為交易第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之磋商，即該次 未遂犯行雖係因警誘捕偵查而為警查獲，然審酌其原擬販 賣之第二級毒品為5000元、第三級毒品為2 萬元；暨審酌 被告自陳高中畢業、未婚、無未成年子女需扶養，不佳之 家庭經濟狀況（見本院卷第274 頁），及其犯後尚能坦承 犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑 ，及定其應執行刑。
三、沒收部分：
（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項分別定有明文。另依毒品危害防制條例第19條之 立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修 正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大 沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法 沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之
執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪 除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收 ，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之. . . 。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「 供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部 分及於於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正 後刑法第38條之規定處理。另按違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又關於 查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1 項後段 規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具 ，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，係採取「 沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷 燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不 構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第 三級毒品既屬同條例第4 條第3 項所明定之犯罪行為，所 查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法規定沒收之。是本案關於被告販賣第二級、第三級毒 品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣 告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法 第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，合先敘明。
（二）經查：
1.扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包 （驗餘淨重0.8725公克），為被告原欲於如犯罪事實欄一 、㈣所示時、地販售予證人謝智榮之毒品，業據其自承在 卷（見本院卷第270 頁），自與被告該次販賣第二級毒品 未遂犯行相關，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋 ，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品 ，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告 沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行 諭知沒收銷燬。
2.扣案如附表二編號2 所示之毒品咖啡包48包，均檢出含有 第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮毒品成分， 為被告原欲於如犯罪事實欄一、㈣所示時、地販售予證人
謝智榮之毒品，業據其自承在卷（見本院卷第270 頁）， 依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定， 於渠等最後一次販賣第三級毒品未遂犯行（即附表一編號 4 ）項下均宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失， 爰不另行諭知沒收。
3.扣案如附表二編號3 所示之0000000000號門號之白色行動 電話1 支，為被告為本案犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三 級毒品既遂、犯罪事實欄一、㈡至㈢所示販賣第三級毒品 既遂及犯罪事實欄一、㈣所示販賣第二級、第三級毒品未 遂犯行所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第270 頁 ），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 上開各次犯行項下諭知沒收之。
4.被告就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品既遂、犯罪 事實欄一、㈡至㈢所示販賣第三級毒品既遂，分別因而取 得6000元、1000元及2000元販毒之價金，業經認定如前， 則此部分價金自皆屬被告各該次犯行之犯罪所得，且業經 被告於108 年10月8 日繳回上開犯罪所得（按被告實際上 係繳回2萬7500元，已逾上開犯罪所得總額之9000元）， 此有臺灣臺中地方檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊（自 動繳回）、扣押物品清單、贓證物款收據、辦理自動繳回 犯罪所得需求表及108年10月2日被告訊問筆錄各1份存卷 可憑（見查扣卷第7頁、第11頁、第17頁至第22頁），自 應依刑法第38條之1第1項規定，就被告前開犯罪事實欄一 、㈠至㈢所示各次販賣第二級毒品、第三級毒品之販賣所 得價金，各宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 陳翌欣
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉念豫
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一