臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2139號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張浚穎
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第8894、13653號），本院判決如下：
主 文
張浚穎轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年玖月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為參點貳陸壹玖公克、貳點捌陸肆參公克、零點陸零肆壹公克、參點壹玖貳肆公克），沒收銷燬之；扣案之APPLE牌行動電話壹支（含門號為0000000000號之SIM卡壹張），沒收。
犯罪事實
一、張浚穎前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經臺 灣高等法院臺中分院以99年度上更一字第163號判決分別判 處有期徒刑6年6月、6月，應執行有期徒刑6年10月，由最高 法院以100年度台上字第813號判決駁回上訴確定，嗣經入監 服刑，於民國104年7月1日假釋出監，至105年2月27日假釋 期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎張浚穎仍不知悔改，其 已明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為衛 生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條 第1項第1款所定之禁藥，依法不得意圖販賣而持有、販賣、 轉讓甲基安非他命，竟分別為下列犯行：
（一）張浚穎基於轉讓禁藥之犯意，於108年（起訴書誤載為107 年）3月12日15時30分許，在臺中市○○區○○○路000號 前，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1904公 克）予陳任廷1次。
（二）而陳任廷先前曾因涉及施用第二級毒品罪遭警查獲，乃亟 思供出毒品來源以配合員警偵辦，遂基於協助員警查緝毒 品供應鏈之目的，於108年3月12日至同年月18日之間，多 次透過MESSENGER通訊軟體與張浚穎進行對話，並向張浚 穎表明「現在行情價是多少錢怎麼算」、「阿上次拿的那 個沒有那個強，水很多，那這次跟你拿1錢品質會不會跟 上次一樣」等語，用以表示自己有意洽購毒品。張浚穎得
悉此情後，旋以自己所使用之門號為0000000000號之行動 電話，利用上開通訊軟體與陳任廷相互聯繫毒品之價格及 品質等事宜，並約定由張浚穎販賣價值新臺幣（下同） 2000元之甲基安非他命予陳任廷，而著手於販賣第二級毒 品之行為。其間陳任廷更於108年3月13日14時48分許，自 行前往臺中市政府警察局第五分局偵查隊，將上開受讓取 得之甲基安非他命交予員警查扣。迨張浚穎依約於108年3 月18日18時10分許，前往臺中市○○區○○○路000號前 ，尚未及向陳任廷收取對價並交付甲基安非他命前，旋遭 在旁監控之員警表明身分予以逮捕而未遂，復當場扣得張 浚穎所攜帶之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重分 別為3.2619公克、2.8643公克、0.6041公克、3.1924公克 ），及其所有供販賣第二級毒品使用之APPLE牌行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM卡1張），始為警查悉上 情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關 ，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判 及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度 台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯 療養院鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指 定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法
第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之 規定，自得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人陳任廷 於檢察官偵訊及本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警 詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎， 並無捨其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特 殊情事。是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第 159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告、 辯護人亦於本院行準備程序時，否認證人陳任廷於警詢所述 之證據能力（詳參本院卷一第189頁），本院認為該項供述 證據既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法 第159條第1項，而認無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問
權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力 ，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事 訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告、辯護人於本 院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力已明確表示 同意（詳參本院卷一第189頁），本院審酌上開陳述作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆 諸上開規定，應具有證據能力。
四、而被告就本案部分犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與 卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告張浚穎對於犯罪事實一（一）所示時、地確有轉讓 禁藥予陳任廷等情固坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實一 （二）所示之販賣第二級毒品未遂犯行，並辯稱：我是要與 陳任廷合資去向別人購買毒品，如果我真的要賣毒品給陳任
廷，先前為何會轉讓甲基安非他命給他施用等語。辯護人則 為被告提出辯護意旨略以：被告係因陳任廷之請託，才去向 藥頭拿毒品，由於陳任廷所欲取得之毒品，是由被告親自交 付，因此使陳任廷主觀上認為那些毒品原本就是被告所有， 而且觀察卷內所附對話譯文，被告還對陳任廷表示：「反正 你要的話，我可以跟我那邊的朋友說算便宜一點」，足見毒 品並非來自於被告本身，被告還需要去找尋自己之毒品來源 ，才能讓陳任廷取得甲基安非他命，被告否認販賣第二級毒 品未遂之辯解並非不可採信等語。
二、惟查：
（一）被告確有如犯罪事實一（一）所示轉讓禁藥之犯行，業據 被告於警詢、偵查及本院訊問、準備程序、審理時所自承 （詳參偵字第8894號卷第23、156至157頁，本院卷一第 146、187頁，本院卷二第44頁），核與證人陳任廷於偵查 中證述受讓取得禁藥之情節相符（詳參偵字第8894號卷第 148頁），並有陳任廷事後主動交予員警查扣之甲基安非 他命1包（驗餘淨重0.1904公克）扣案可參。至於被告於 犯罪事實一（二）所示時、地，欲以2000元價格販賣第二 級毒品甲基安非他命予陳任廷之事實，亦經證人陳任廷於 檢察官偵訊及本院審理時證述明確（詳參偵字第8894號卷 第148至149頁，本院卷二第29至38頁），並有被告當日所 攜帶之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為 3.2619公克、2.8643公克、0.6041公克、3.1924公克）， 及其所有供販賣第二級毒品使用之APPLE牌行動電話1支（ 含門號為0000000000號之SIM卡1張）扣案為憑。而被告於 108年3月12日轉讓予陳任廷之甲基安非他命1包，經陳任 廷於事後交付員警送驗，結果確已檢出甲基安非他命成分 （驗餘淨重0.1904公克），此有衛生福利部草屯療養院 108年4月3日草療鑑字第1080300613號鑑驗書附卷足稽（ 詳參偵字第13653號卷第77頁）；另被告於108年3月18日 為警查扣之透明結晶4包，經臺中市政府警察局第五分局 囑請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜 法鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分， 驗餘淨重分別為3.2619公克、2.8643公克、0.6041公克、 3.1924公克，亦有衛生福利部草屯療養院108年3月28日草 療鑑字第1080300468號鑑驗書附卷可憑（詳參偵字第 00000號卷第79至80頁）。
（二）而依卷附被告與陳任廷之MESSENGER語音對話譯文所示， 陳任廷於108年3月12日先向被告表示：「你這一次的感覺 很強」，意指被告於當日所轉讓之甲基安非他命（即犯罪
事實一（一）之犯行）效力頗佳，被告隨即答稱：「我有 可能給你介紹不好的嗎」，係以反問語氣彰顯其對於自己 所提供之甲基安非他命品質極具信心；而陳任廷緊接探詢 毒品之行情價格：「現在行情價是多少錢怎麼算？」，被 告答稱：「應該0.3那裡吧」，陳任廷再問：「所以0.3就 1000嗎」，被告旋即表示：「不是，2000」，足認雙方已 就毒品價格初步溝通聯繫。迨108年3月13日對話時，陳任 廷又再次探詢毒品價格：「現在02、03就是2000嗎」，被 告回應稱：「對啊，現在漲得很兇，現在臺中都是一錢一 錢在賣，行情價」，意指目前毒品價格上揚，以0.2或0.3 克重量之毒品賣2000元，已屬臺中市之一般市場行情，並 無哄抬價格情事。陳任廷旋又提及品質之優劣：「上次拿 的那個沒有那個強，水很多，那這次跟你拿一錢品質會不 會跟上次不一樣」，被告聽聞後隨即表示：「不會，都同 一個地方出來的，品質都一樣，反正你要的話我可以跟我 那邊的朋友說算便宜一點」，猶一再向陳任廷強調毒品出 自同一來源，品質並無差異，其後於108年3月18日則為雙 方相約碰面拿取毒品之對話（詳參偵字第13653號卷第81 至83頁）。而陳任廷在上開對話中所稱「0.3」即為「0.3 克」、「1000」即為「1000元」、「2000」即為「2000元 」之意，亦據證人陳任廷於本院審理時證述明確（詳參本 院卷二第36頁）。綜觀被告與陳任廷之前揭對話內容，並 無一語提及其等2人相約合資向他人洽購毒品之事，且被 告在陳任廷出言試探毒品交易價格及品質良窳之際，復一 再重申價格合理、品質穩定，核與一般毒品交易過程中屢 見賣方誇言擔保販售標的物超所值，而欲建立買方信賴關 係之情形無異。倘被告僅係單純居中介紹而未曾參與毒品 販售，則其既然無法從中獲利，又何須在通話中敘述「行 情價」、「品質都一樣」、「算便宜一點」等積極提升陳 任廷購買意願以促使交易成功之慫恿詞語？從而，被告於 主觀上應係以自己犯罪之意思，向陳任廷推介銷售第二級 毒品甲基安非他命，其於本院辯稱僅係欲與陳任廷合資購 毒云云，並無所據，要難採信。
（三）至於被告在上開對話中固曾表示：「反正你要的話我可以 跟我那邊的朋友說算便宜一點」等語，惟由毒品供應鏈之 縱向分工型態觀察，從製造、生產大量毒品之製造端，至 國內、外海空或陸路運送之轉運端，再到販售端之大、中 、小盤商逐層進行交易，環節中之分工角色各自牟取價差 或量差利潤，少有僅憑自己獨立生產而無須仰賴其他毒品 來源之適時供應。是以販賣毒品者在確認買方有意洽購之
毒品種類、數量後，始轉而向其熟悉之上游毒品來源管道 調貨支應，既可避免毒品大量庫存保管不易且有囤積受潮 變質之顧慮，又不致因長期實際支配違禁物品而遭員警追 蹤查緝，毋寧已是一般毒品交易之常態，尚不足以僅憑被 告仍須向他人調貨取得甲基安非他命乙情，即可遽謂被告 並無從事販賣第二級毒品犯行之可能性。換言之，被告能 否成立販賣第二級毒品未遂罪之判斷基礎，應係在於其有 無藉由銷售該等違禁物品從中牟取價差或量差之意圖（詳 如後述），並非單以被告在承諾毒品交易之際有無留存現 貨為據，縱如被告所辯其係另向他人取得毒品後，始能轉 而提供陳任廷並收取價金，然被告若已具備上開從中牟利 意圖，又係實際聯繫洽談販毒事宜並欲收取價金之人，至 多僅係上游毒品供應者與被告間有無另論共同正犯之問題 ，究不得以此解免被告販賣第二級毒品未遂罪之成立。辯 護人徒執前揭對話譯文內容，主張被告於本院所辯非無足 採等語，容有可議，難謂允洽。
（四）再者，被告於108年3月19日接受檢察官偵訊時，雖仍堅稱 係與陳任廷合資購毒，惟曾一度表示就本案販賣第二級毒 品未遂犯行認罪（詳參偵字第8894號卷第158頁）；而細 繹被告歷次所述之合資情節，其於該次偵訊時供稱：108 年3月18日陳任廷拜託我以後，我就去向藥頭拿毒品，包 含我在內共有5人一同合資2萬6000元，去跟藥頭購買甲基 安非他命，每一大包是8000元，陳任廷只要2000元，所以 特別小包，我出5000元而已等語（詳參偵字第8894號卷第 156、158頁）；迨108年12月14日本院訊問時，被告卻改 稱：「起初是陳任廷找我合資，合資時間是在我被查獲當 日，我出資6萬多元，陳任廷出資2000元，我們共同向藥 頭購買3錢多的毒品，……我向藥頭購買時，我就已跟藥 頭說好要分別購買6萬、2000多元，其中6萬元是我自己要 買的」等語（詳參本院卷一第146頁）。兩相對照被告於 偵審期間之說詞差異，其時而表示共有5人集資2萬6000元 向藥頭購毒，忽又改稱僅有被告與陳任廷一同合資6萬餘 元；而就自己出資額之多寡，被告先稱僅有5000元，嗣於 本院卻翻稱其獨力出資多達6萬元，前後反覆不一，已難 盡信被告所辯稱之合資購毒情節屬實。而被告前於108年3 月12日雖曾無償轉讓甲基安非他命予陳任廷，然此尚與被 告日後是否繼續無償供應陳任廷所需毒品，並無必然關聯 ，非可僅因被告先前確有致贈毒品一事，即可推論其應無 改以販賣牟利型態提供毒品之可能；尤其被告先前無償轉 讓予陳任廷之毒品驗餘淨重僅有0.1904公克，而被告為警
查獲當日攜帶外出、準備售予陳任廷之4包甲基安非他命 ，驗餘淨重卻分別為3.2619公克、2.8643公克、0.6041公 克、3.1924公克，已如前述，毒品重量相差至少3倍以上 ，差距懸殊，益見被告對於無償轉讓與有償販賣之標的物 ，可由其重量區分甚明，應無將二者混為一談之理。是以 被告於本院辯稱其先前既已無償轉讓毒品給陳任廷，應可 推知其並無販賣毒品予同一對象云云，亦難謂符於事理， 不足採信。
（五）按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密 接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明 文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於 販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯） 或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行 ，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法 益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非 價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其 刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓 延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性 之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依 歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基 於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初 有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與 買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意 思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之 行為，概皆屬之（最高法院109年度台上字第1041號刑事 判決參照）。換言之，行為人一經參與毒品買賣之價、量 （含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項 、付取毒品作為，即屬著手於販賣毒品罪之構成要件行為 ，而非僅止於著手前之預備階段，更有別於犯罪構成要件 以外之幫助行為。準此以言，被告在上開電話對談之過程 中，既已針對陳任廷所欲購買第二級毒品甲基安非他命之 品質、價格進行接洽商談，復約定碰面交易之時間、地點 ，即已從事於販賣第二級毒品罪構成要件行為之著手，縱 使嗣因員警在場監控當場查獲，以致被告未能交付毒品， 亦僅係導因於外界障礙事由而未能達於販賣毒品既遂階段 ，對於被告業已成立之販賣第二級毒品未遂罪則不生任何 影響。
（六）又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著
手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以 原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者 ，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人 ，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近 年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝 增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。本案被告 與佯裝購毒之陳任廷並非至親好友，平日交情亦屬有限， 被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之 重罪，而率將數量非微之甲基安非他命無償或平價轉讓予 陳任廷之理，益徵被告確有從中賺取價差之營利意圖。是 以被告就犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品未遂犯行 ，自有牟利之主觀意圖及客觀事實，亦可認定。（七）另被告於本院準備程序中雖表示：我當初與陳任廷聯絡的 手機遭警查扣，請求調取手機內完整的對話譯文等語（詳 參本院卷一第187頁），惟經本院於準備程序將扣案之 APPLE牌行動電話1支（門號為0000000000號）當庭插入電 源線後，發現無法開機，無從檢視留存於該支行動電話內 之通訊內容，此有紀錄該次勘驗過程之準備程序筆錄足憑 （詳參本院卷一第225頁）；且被告之行動電話於員警查 扣後，即處於無法開機狀態，亦無法從中擷取任何交易相 關資訊等情，業據證人即臺中市政府警察局第五分局偵查
隊偵查佐許慎立於本院審理時證述甚明（詳參本院卷二第 27至28頁）。從而，扣案之行動電話既已無法開機檢視， 則被告請求本院從中蒐集有利於被告之對話內容，已屬客 觀上不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1 款之規定，應認已無調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均有未洽，無足為採。本 案事證已臻明確，被告上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂 等犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名之認定：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類 藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經 行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10 月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。而甲基安非他命 為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有 、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5000萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨 重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人， 而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其 刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。是 以被告張浚穎所為如犯罪事實一（一）所示轉讓甲基安非 他命之犯行，其所轉讓甲基安非他命之數量尚未達淨重10 公克以上，其轉讓之對象又非未成年人，揆諸前揭說明， 就此部分均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而 無再依毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪論 處之餘地。
（二）又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂
。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以 求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既 有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之 未遂犯（最高法院89年度台上字第4144號刑事判決參照） 。查被告就犯罪事實一（二）部分，本欲販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命予陳任廷，惟因陳任廷本身並無買受 毒品之真意，純係出於協助員警查緝販毒案件之目的，而 使用電話及通訊軟體與被告佯裝洽談購毒事宜，以求人贓 俱獲，且事實上亦因員警在旁監控制止，致被告無從交付 毒品以完成毒品之買賣。則被告既係基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受 真意及埋伏員警迅即出面制止而無從完成交易，揆諸前揭 說明，被告仍已合致於販賣第二級毒品未遂罪之構成要件 。
（三）核被告所為，就犯罪事實一（一）部分，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一（二）部分，則係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，係以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台 上字第3717號刑事判決參照）。則被告就犯罪事實一（二） 部分，係基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命， 已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法 條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品未遂罪處罰，被告 意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行為，應為法定刑較重 之販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。至於被告就犯 罪事實一（一）部分，則係基於轉讓之目的而持有甲基安非 他命，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品 罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用 結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就其
等持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並 無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院 自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為 轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第 5362號刑事判決參照）。
三、被告所犯前揭轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂等2罪間，雖 其交付甲基安非他命之對象皆為陳任廷，惟犯罪時間先後有 別，行為態樣亦未盡相同，應認其犯意各別，行為互異，而 予分論併罰。
四、刑之加重及減輕：
（一）查被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經 臺灣高等法院臺中分院以99年度上更一字第163號判決分 別判處有期徒刑6年6月、6月，應執行有期徒刑6年10月， 由最高法院以100年度台上字第813號判決駁回上訴確定， 嗣經入監服刑，於104年7月1日假釋出監，至105年2月27 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院 被告前案紀錄在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年 內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為刑法第 47條第1項所規定之累犯。本院審酌被告於前案所為亦屬 毒品犯罪，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而遽為 毒品交易類型之犯罪，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執 行難收成效，除販賣第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，餘則應予加重其刑。
（二）被告就犯罪事實一（二）所示之販賣第二級毒品未遂犯行 ，既已著手於販賣第二級毒品罪構成要件之實行，僅因交 易對象欠缺買受真意及埋伏員警迅即出面制止之障礙事由 ，以致未能遂行，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之，且除前揭 依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。（三）又按毒品條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場 合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨 識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價 金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅
承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為 自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度 台上字第399號刑事判決參照）。被告於檢察官偵查中， 固曾一度承認犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品未遂 犯行（詳參偵字第8894號卷第158頁），惟被告於本院審 理期間，始終辯稱僅係與陳任廷合資向他人購買毒品，揆 諸前揭說明，難認被告於審理中亦有自白販賣第二級毒品 未遂之犯罪事實，顯不合於毒品危害防制條例第17條第2 項所定偵查「及」審判中均自白之要件，被告即無依上開 規定減輕其刑之餘地。
（四）至被告就犯罪事實一（一）所示之轉讓禁藥犯行，雖於偵 審期間均有自白，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關 係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於 整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行 為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用 藥事法第83條第1項規定論處罪刑，業如前述，則其縱於 偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地