臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第420號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張乃仁
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列被告因家庭暴力防治法之傷害案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵續字第51號、第52號），本院判決如下：
主 文
張乃仁犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張乃仁前為羅紫君之配偶（雙方於民國108 年1 月18日登記 離婚），倆人育有一子張Ｏ書（106 年生，年籍詳卷），張 乃仁與羅紫君、張Ｏ書間分別具有家庭暴力防治法第3 條第 1 款、第3 款所定之家庭成員關係。詎張乃仁竟先後為下列 行為：
㈠張乃仁於106 年8 月22日22時至23時許，在位於臺中市○○ 區○○街0 巷000 號3 樓之住處，與羅紫君觀看電視時睡著 ，惟張乃仁醒來後詢問羅紫君先前劇情，當羅紫君尚在回想 時，張乃仁竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打（起訴書 誤載為以腳踹）羅紫君之手部、腿部，致羅紫君受有左上臂 及左大腿部瘀傷等傷害。
㈡張乃仁為成年人，其於106 年月23日23時許，見張Ｏ書哭鬧 不休，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手將張Ｏ書之臉頰捂 住，致張Ｏ書因此受有右頰瘀傷之傷害。
二、案經羅紫君訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，
在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義 ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規 定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認 定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參 照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之 供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，爰認前揭證據資料均具有證據能 力。
二、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：106 年8 月22日晚 上我和告訴人看電視睡著，我有問她劇情，但沒有打她，也 沒有起爭執；而我8 月23日也沒有打張Ｏ書巴掌，這個瘀青 應該是洗完澡用痱子粉時造成的云云。
㈠證人即告訴人羅紫君於本院審理時證稱：被告在結婚前就會 動手打人，只是打就會對我說對不起要我原諒他，但他還是 一直這樣，幾乎每天都會打我和張Ｏ書，只是有留傷的只有 106 年8 月22、23日，小孩在哭鬧時嘴巴會打開，被告就從 下巴把嘴巴捂起來，不要讓他發出聲音，而被告會打我是因 為我們在客廳看電視，大約是10點至11點左右，當時我們坐 在客廳電視前面的木椅上，我們坐在一起，小孩在嬰兒床上 睡覺，我們看電影的時候他睡著了，一起來就問我演到哪裡 ，但我還在想的時候，他就直接徒手揍過來，他打我的手臂 、大腿和臉，但臉部的傷沒有驗到，驗傷時瘀青已經退掉了 ，106 年8 月24日是因為被告又說要回來打我們，我就趕快 跑去找我姐姐，我去我姐姐那邊也都沒有說什麼，是我姐姐 叫我回家，我不敢回家，我才陸陸續續跟我姐姐講發生什麼 事情，她問我要不要去報驗傷報案，問我為什麼一直容忍， 我才決定去報案等語（本院卷第127 頁至第129 頁），而告
訴人及張Ｏ書於106 年8 月24日前往財團法人彰化基督教醫 院（下稱彰化基督教醫院）就診，告訴人經該院醫師診斷受 有左上臂及左大腿瘀傷之傷害、張Ｏ書則經診斷受有右頰瘀 傷之傷害，有該院受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書、病歷 及傷勢照片4 張存卷可憑（他字卷第3 頁至第4 頁、107 年 度偵字第2392號卷第11頁至第12頁、本院卷第95頁至第101 頁），要與告訴人指稱其等遭被告以徒手毆打成傷之受傷部 分相符，足見告訴人之前揭指證，非屬無據。
㈡另告訴人之母親於106 年8 月25日以通訊軟體LINE斥責被告 ，其等曾有下列對話（他字卷第68頁至第85頁）：「 A （告訴人母親）：不能因寶貝哭就用責打的方式傷害他 B （被告）：好…
A ：聽到弟弟有瘀青，我聽到真的心好痛好痛
B ：對不起
A ：這麼小的一個孩子
B ：我的錯
…
A ：你跟媽咪保證
B ：好，我跟媽咪保證
A ：保證哪一點
B ：我會疼愛紫君 Ｏ書
A ：不會動手
B ：不會動手
媽咪我知道錯了！我的情緒管理一定會改
…
A ：你老實告訴媽咪 你打紫君幾次
紫君知道我很為你 都不接我電話…
B ：媽咪我知道錯就不會再有任何藉口對不起」等語，被告 對於告訴人母親質問其為何動手毆打告訴人及張Ｏ書時，並 未提出任何說明，反而一再表示抱歉之意，益見告訴人前揭 指證，要屬信實。
㈢另認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許；被害人之陳述是否與 事實相符，固仍應調查其他證據以資審認，然證明其指訴與 事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足 供佐證其指訴為真實，亦非不得以之相互印證，併採為判決 之基礎（最高法院44年台上字第702 號判例、93年度台上字 第4632號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人之姐羅雁齡 於偵查中證稱：106 年8 月24日我在彰化婆婆家，告訴人用
LINE跟我說要過來找我，那天他穿睡衣、睡褲、拖鞋來找我 ，我覺得很奇怪，因為當天告訴人很安靜，平常我們見面很 多話講，我想說他們夫妻吵架，等她想說再說，後來我問她 這麼晚了要不要帶小孩回家，告訴人才說被告打她和小孩， 之前我只知道被告脾氣比較壞，不知道他會打告訴人，當天 告訴人手腳有瘀青，小孩的臉頰有瘀青，但我忘記是哪一邊 ，且舌頭瘀青紫紫的等語（偵續字第51號卷第64頁反面）， 觀諸證人羅雁齡之證述情節，告訴人於106 年8 月24日深夜 係專程前往證人羅雁齡之婆家尋求庇護而不願返家，嗣於證 人羅雁齡追問下始託出其與張Ｏ書遭被告毆打之經過，且證 人羅雁齡更親見告訴人及張Ｏ書身上之瘀青傷勢，倘告訴人 及張Ｏ書之傷勢並非遭被告毆打造成，何致告訴人於深夜專 程搭車前往彰化縣尋求其胞姐羅雁齡庇護？且於見面悶悶不 樂？並於證人羅雁齡追問後得立即供陳遭傷害之情節？則從 此情況證據顯示，告訴人上開指證信屬可徵，堪以採信。 ㈣對被告辯解及有利部分不採之理由：
⒈被告及辯護人於偵查及本院審理之始雖辯稱：告訴人所受之 傷勢是其於106 年8 月23日晚上自己跌倒造成，且告訴人曾 前往永新診所就醫，並非遭被告毆打成傷云云。然告訴人固 於106 年8 月23日因跌倒成傷前往永新診所就醫，然其所受 之傷勢為膝、小腿（大腿除外）及足踝開放性傷口，此有永 新診所函覆本院之診斷醫囑資料及告訴人傷勢照片附卷可佐 （本院卷第77頁至第79頁），而告訴人於106 年8 月23日始 前往永新診所就醫，若告訴人有意誣陷被告，自可將其於10 6 年8 月22日所受之傷勢均推諉為遭被告之暴力行為造成， 惟告訴人僅明確向該院醫師主訴「跌倒併左膝撕裂傷」，且 所指傷勢更侷限於小腿以下之傷勢，而未指出受有上臂、大 腿等傷勢，是被告及辯護人此部分所指，不足為被告有利之 認定。
⒉辯護意旨雖以：被告與告訴人在臉書之通訊過程顯得非常甜 蜜，並無異狀云云。然證人即告訴人羅紫君於本院審理時證 稱：我和被告會有臉書等對話內容，是因為被告很愛監控我 ，也一直要我做什麼、做什麼，要做給別人看，讓別人覺得 我們很好等語（本院卷第134 頁），而觀諸被告與告訴人之 通訊軟體對話內容（他字卷第21頁至第45頁），告訴人確實 需不時與被告對話，並告知被告其目前狀況（外出買飯、餵 奶等）；再參酌被告所提出由告訴人繕打之書信內容（他字 卷第126 頁），告訴人提到「你很聰明應該很清楚我心中依 舊對發生的種種過往充滿極度恐懼」等情狀，顯見告訴人所 確遭被告以高壓控管之方式經營家庭生活，是以告訴人所其
係應被告之意而於通訊、社交軟體上營造甜蜜恩愛之生活等 情，即屬可信，辯護意旨此部分所指，不足為被告有利之認 定。
㈤至起訴書雖記載「嗣於106 年8 月24日13時許，張乃仁與羅 紫君視訊，因見張Ｏ書又哭鬧不休，乃要求羅紫君打張Ｏ書 耳光，羅紫君表示不願意，張乃仁竟表示要衝回來毆打羅紫 君與張Ｏ書，羅紫君聽聞後十分驚恐害怕，立刻將張Ｏ書帶 離開住處尋求家人庇護。」等語，然檢察官於本院審理時明 確表示此部分僅係說明案情揭發之緣由，並非起訴其他犯行 等語（本院卷第155 頁），爰不贅載於本案之犯罪事實中， 併予敘明。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，均 應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項規 定業於108 年5 月29日修正公布，自同年月31日起生效施行 ，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康 者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」，修 正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，是經 比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較有利，揆諸 上揭說明，本案自應適用行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定論處。
四、論罪科刑：
㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故 意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴 力防治法第2 條第2 款定有明文。本案被告與告訴人前為夫 妻，且被告為張Ｏ書之父，業如前述，渠等分別為家庭暴力 防治法第3 條第1 款、第3 款所定之家庭成員，而被告傷害 告訴人、張Ｏ書之犯行，核屬家庭暴力防治法第2 條第2 項 之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規 定，是以此部分犯行，僅得依刑法之規定予以論罪科刑。 ㈡次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及 少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，其中「故意對」兒 童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加
重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第47 78號判決要旨參照）。查被告為本案犯行時，為年滿20歲之 成年人，有其年籍資料在卷可參，而張Ｏ書為106 年間出生 ，於本案案發之時為未滿12歲之兒童，此有張Ｏ書個人基本 資料附卷可佐，而被告為張Ｏ書之父，當知張Ｏ書為未滿12 歲之兒童。
㈢是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前刑法第277 條 第1 項之傷害罪；就犯罪事實一之㈡所為，則係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、修正前刑法第27 7 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈣被告所犯上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈤刑之加重：
⒈被告就犯罪事實一之㈡所示部分，係成年人故意對兒童犯傷 害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段規定，加重其刑。
⒉另被告前於105 年間因妨害婚姻案件，經本院以105 年度審 簡字第1116號判決判處應執行有期徒刑5 月確定，於105 年 11月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然構成累犯者苟 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則（司法院釋 字第775 號解釋意旨參照），本院考量被告前案妨害婚姻案 件與本案傷害案件間犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯 不相同，故尚難以被告前有經徒刑執行完畢之事實，驟認被 告犯本案何特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，是本院爰不依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥爰審酌被告與告訴人前為配偶，然未能和睦相處，僅因細故 即對告訴人及其等之子張Ｏ書以肢體暴力相向，情緒控管能 力欠佳，法治觀念淡薄，而被告犯後否認犯行，態度非佳， 再兼衡被告犯罪之手段、智識程度、家庭經濟狀況，且迄今 未能與告訴人和解獲取諒解等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑 及諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。
五、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：被告張乃仁於106 年8 月22日19時許，在上 揭住處，見張Ｏ書哭鬧不休，竟基於傷害之犯意，以手用力 頂住張Ｏ書下巴，使其無法張口發出哭聲，使其無法張口發
出哭聲，張Ｏ書因此受有右頰瘀傷等傷害，因認被告涉犯刑 法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告涉犯刑法第277 條第1 項傷害犯行，無非以證 人即告訴人羅紫君於偵查中之證述及張Ｏ書之彰化基督教醫 院診斷證明書為其依據。然查：
⒈證人羅紫君於偵查中固證稱：8 月22日、23日被告都是為了 不讓張Ｏ書哭鬧，而頂他下巴，且當天只有我和被告、張Ｏ 書在家，被告之父母並未在家云云（偵續第51號卷第27頁反 面），然其於本院審理時則證稱：我和張Ｏ書幾乎天天被打 ，小孩在哭鬧時嘴巴會打開，被告就從下巴把嘴巴捂起來， 不要讓他發出聲音，但8 月24日驗傷的瘀青我沒有辦法很明 確界定是22是或23日造成的等語（本院卷第138 頁），則被 告是否確於106 年8 月22日以上開手法造成張Ｏ書成傷，非 無疑問。
⒉再者，證人即被告之父母張軒綺、蕭金葉於本院審理時均證 稱：106 年8 月22日晚上我們專程拿金湯匙過去交給告訴人 ，我們是18時許抵達，過了20時許才離開，離開後想到忘記 幫張Ｏ書拍照，所以打電話給被告，叫他拍幾張照片傳到群 組，而被告在20時59分傳照片到群組等語（本院卷第140 頁 、第145 頁至第149 頁），而觀諸卷附被告於106 年8 月22 日20時59分許所傳送之張Ｏ書照片（他字卷第56頁至第60頁 ），張Ｏ書之臉頰並無任何瘀青，則告訴人羅紫君於偵查中 概略指稱被告於106 年8 月22日曾以手頂住張Ｏ書下巴導致 張Ｏ書成傷乙節，是否可信，更見疑問。
⒊另告訴人於本院審理當庭聽聞證人張軒綺前揭證述內容後， 亦改口表示：我忘了8 月22日公婆有沒有到我家，但張軒綺 確實有送金湯匙給我，只是我忘了是哪一天等語（本院卷第
137 頁、第144 頁），足見告訴人於偵查中僅是憑大致印象 指稱被告動手傷害張Ｏ書之日期，本院審酌證人羅紫君關於 被告在106 年8 月22日19時許傷害張Ｏ書之證述，既未臻明 確或有所歧異，且與被告提出之客觀照片資料有所歧異，即 難逕採為認定被告尚有本次犯行之證據。
㈣綜上所陳，證人羅紫君證述被告曾於106 年8 月22日19時許 對張Ｏ書為傷害犯行之情節，僅為其單方、概略之指訴，亦 乏補強證據，且於其所為證述更有上開瑕疵可指，本院自難 僅以證人羅紫君所為上開有瑕疵之證言，遽認被告另有此部 分傷害張Ｏ書之犯行。公訴人就此部分之舉證，未能使本院 形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨， 依法應為被告無罪之判決，然被告此部分之犯行若構成犯罪 ，公訴人認與前經論罪科刑之部分為一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段、（修正前）刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 吳幸芬
法 官 尚安雅
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 謝坤冀
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。