臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度簡上字第166號
上 訴 人 林郭秀敏
訴訟代理人 林英質
被 上訴人 陸慶行
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108 年9 月30
日本院岡山簡易庭107 年度岡簡字第90號第一審判決提起上訴，
本院於109 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號（重測前為高雄市○○區○○段○○○○號）土地如附圖所示暫編地號一二六一部分鐵皮屋二層（面積二五五點八六平方公尺，門牌號碼高雄市○○區○○路○號）地上物拆除，將上開暫編地號一二六一部分土地返還予上訴人及全體共有人。
第一審及第二審之訴訟費用合計新臺幣壹萬零肆佰伍拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○ 路0 號2 層鐵皮屋（下稱系爭房屋），未得伊及其他共有人 之同意，無權占用兩造所共有坐落高雄市○○區○○段0000 地號土地（重測前為高雄市○○區○○段0000地號，下稱系 爭土地），如附圖即高雄市岡山地政事務所108 年6 月28日 複丈成果圖所示暫編地號1261（面積255.86平方公尺）部分 ，致伊及其他共有人受有無法使用系爭土地上開占用部分損 害，爰依民法第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭房屋， 將上開占用部分土地返還予伊及全體共有人等語。於原審聲 明：被上訴人應將系爭房屋、鐵皮圍籬拆除，將系爭房屋、 空地占用部分土地面積255.86平方公尺返還於上訴人及其他 共有人。
二、被上訴人則以：系爭房屋於民國60年以前即已建造完成，嗣 由伊父親自訴外人尹偉能處買受取得（77年6 月7 日) ，上 訴人及其他共有人多年未曾異議，足見伊與其他共有人間就 系爭房屋存在於系爭土地範圍內已成立默示分管契約。且上 訴人請求並不合理，因上訴人乃事後取得所有權，且多年後 才提起本件訴訟，上訴人應有權利濫用之情等語置辯。於原 審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人全部敗訴之
判決，上訴人不服提起上訴，上訴意旨除援引原審之陳述及 書狀，於本院另補陳：系爭土地重測前為高雄市○○區○○ 段0000地號，總面積1,458 平方公尺，地目屬於農牧用地， 系爭土地並無所謂之默示分管契約存在。系爭房屋不是共有 人蓋的房屋，非共有人蓋的房屋就沒有默示分管合意存在， 就算存在100 年也是無權占有。上訴人並未濫用權利，系爭 土地為農牧用地，非法建物本應拆除，被上訴人遲至102 年 、104 年、105 年、108 年始由不同共有人取得所有權，且 占用面積不成比例，更證明實屬無權占有等語。於本院聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地如附圖所示暫編 地號1261鐵皮屋二層系爭房屋拆除，將上開暫編地號1261部 分土地返還予上訴人及全體共有人。被上訴人引用原審陳述 及書狀為答辯外，並補陳：伊為了安全，用鐵皮把土地旁水 溝圍起來，伊也是土地所有權人之一，空地的部分任何人都 可以進出，系爭土地目前已經提出分割共有物訴訟等語。於 本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠上訴人於89年9 月28日因分割繼承而與他共有人共有高雄市 ○○區○○段0000地號土地（重測前為高雄市○○區○○段 0000地號，系爭土地，上訴人之應有部分162分之21）。 ㈡被上訴人居住系爭房屋則由被上訴人之父親於77年6 月7 日 自尹偉能處受讓取得，嗣於98年間起即由被上訴人繳納房屋 稅迄今，現仍供被上訴人及其配偶、子女、孫子女等一家大 小共7 人實際居住使用（岡簡卷㈠第83、86、87頁）。 ㈢系爭房屋占用如附圖即岡山地政事務所108 年6 月28日複丈 成果圖所示暫編地號1261部分（面積255.86平方公尺，鐵皮 屋2層，門牌號碼高雄市○○區○○路0號）。 ㈣被上訴人於102 年至108 年間以買賣方式陸續取得系爭土地 之應有部分324 分之81。
㈤高雄市政府106 年2 月20日高市府地用字第10630430800 號 函影本（岡簡卷㈠第64至65頁） 說明：二、旨揭土地興建 之建物，經台端提供門牌證明書證明大莊路5 巷16號初設戶 籍日期為47年12月23日，於本市實施非都市土地使用管制前 即已存在，依非都市土地使用管制規則第8 條規定得為從來 之使用。門牌證明書證明大莊路3 號初設戶籍日期為47年12 月4 日，查無申請初編。
㈥卷內證據資料形式真正不爭執。
五、本件爭點：上訴人主張被上訴人未經上訴人及其他共有人同 意，擅自占用如附圖所示暫編地號1261部分土地，應將系爭 房屋拆除並返還坐落土地予上訴人及全體共有人，有無理由
？
六、得心證之理由
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟依98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項規定 ，共有人對共有物之特定部分為使用收益，須徵得其他共有 人全體之同意，所稱同意，無論因明示或默示，必以共有人 曾為此意思表示為限。又本諸私法自治原則，全體共有人不 能以協議定其共同管理方法，各共有人不能訴求法院以裁判 定之。再者98年1 月23日修正後之民法第820 條第1 項共有 物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。依修正後之規定，共有人對共有物之 特定部分為使用收益，除應有部分合計逾3 分之2 者，人數 不予計算外，亦須徵得其他共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意始得為之。另共有人之應有部分係存在於共有 物之全部上，尚不得因共有人占用特定部分未逾其應有部分 範圍，即可謂其已取得其他全體共有人之同意。再按共有物 分管之約定，其成立須由共有人全體共同協議定之，然不以 訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自 占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示 分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨 參照）。分管契約係依共有人間之約定所為之管理使用，其 占有使用之範圍，不以按應有部分計算者為限，較應有部分 換算之面積為多或少，部分共有人有未占有共有物之情形者 ，均無不可。依前揭說明，分管契約雖非以書面為必要，且 可依明示或默示之方式為之，然其成立仍須由共有人全體共 同協議定之。
㈡上訴人於89年9 月28日因分割繼承而與他共有人共有系爭土 地，應有部分162 分之21。被上訴人於102 年至108 年間以 買賣方式陸續取得系爭土地之應有部分324 分之81。被上訴 人居住系爭房屋則由被上訴人之父親於77年6 月7 日自尹偉 能處受讓取得，嗣於98年間起即由被上訴人繳納房屋稅迄今 ，現仍供被上訴人及其配偶、子女、孫子女等一家大小共7 人實際居住使用，且系爭房屋占用如附圖岡山地政事務所10 8 年6 月28日複丈成果圖所示暫編地號1261部分（面積255. 86平方公尺）鐵皮屋2 層，門牌號碼高雄市○○區○○路0 號等情，為兩造所不爭執。則被上訴人所有系爭房屋，占用 系爭土地如附圖所示暫編地號1261部分，依上開規定及說明 ，被上訴人即應證明其合法占用權源。經查：
⑴系爭土地重測前為拕子段69-9地號，分割自69-1地號，69-1 地號土地於36年5 月16日辦理所有權總登記時，共有人為謝 海、林先進、謝年登、候土城、候景宗、候秀鑾、候秀雲、 候青子、謝添旺、謝美麟，嗣於96年間逕分割出拕子段69-9 地號土地，被上訴人先後於104 年6 月22日經買賣自訴外人 蔡美惠處取得系爭土地應有部分，嗣於102 年7 月3 日經買 賣自訴外人徐子孝處取得系爭土地應有部分，再105 年11月 28日經贈與自訴外人謝榮元處取得系爭土地應有部分，合計 324 分之63。有系爭土地登記謄本、異動索引在卷可佐（岡 簡卷㈠第117 至155 頁）。又依出讓字（岡簡卷㈠第86頁） 記載：「現住房屋一棟及屋周圍空地併地面上所有物賣予陸 有吉君」等語，足見自被上訴人之父於尹偉能處即受讓範圍 即為系爭房屋及空地之使用。然依系爭土地登記謄本所示， 47年間戶籍設立時，蔡美惠、徐子孝、謝榮元均非系爭土地 所有權人之一，尹偉能亦非土地所有權人之一，系爭房屋雖 自47年間起即坐落於系爭土地，然因系爭房屋之所有權人非 任何共有人之一，自無法與系爭土地之共有人達成明示或默 示分管協議，已堪認定。
⑵本件被上訴人之門牌證明書顯示大莊路5 巷3 號初設戶籍日 期為47年12月4 日，固可證明系爭房屋於40幾年間即已建築 ，然僅可認定系爭房屋係建造於非都市土地使用管制規則公 布前之建物，不受該管制規則規定限制，與系爭房屋是否有 權占用系爭土地無涉，尚無法證明被上訴人所有系爭房屋為 有權占用系爭土地。
⑶又臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2706號不起訴處 分書（岡簡卷㈠第67至71頁）就被上訴人部分為不起訴處分 在案，理由係認被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地時間已 逾10年，追訴權時效期間已完成，不得再行追訴。惟僅能證 明系爭房屋坐落系爭土地之時間逾10年，並未認定系爭房屋 是否有權占有系爭房屋。
⑷從而，本件被上訴人尚無法證明其使用系爭土地如附圖暫編 地號1261部分係有權占用，則上訴人主張被上訴人未經上訴 人及其他共有人同意，擅自占用如附圖岡山地政事務所複丈 成果圖所示暫編地號1261部分土地等語，即為有理由，堪以 採信。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。
㈣承上所述，本件被上訴人未經上訴人及其他共有人同意，擅 自占用如附圖所示暫編地號1261部分等情，業經認定如前， 自有害於上訴人及其他全體共有人對系爭土地之使用，被上 訴人又未能證明有何得對抗上訴人之占有權源，而屬無權占 有，上訴人依上開規定請求被上訴人將如附圖所示暫編地號 1261所示之系爭房屋拆除清空，並將該部分土地返還上訴人 及共有人全體，即屬有據，應予准許。
㈤另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條定有明文。又民法第148 條係規定行使權利，不得以 損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失 利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制 （最高法院45年台上字第105 號裁判意旨參照）。經查，被 上訴人無權占用系爭土地如附圖所示暫編地號1261之特定位 置，且並無證據證明系爭土地有分管協議存在等情，業經本 院認定如前，堪認被上訴人就系爭土地如附圖暫編地號1261 特定部分為上開使用，確屬妨礙其他全體共有人對系爭土地 之使用權能。而上訴人依法律規定行使物上請求權，訴請被 上訴人拆屋還地，此係上訴人為貫徹土地所有權人權益之合 法之行使，難認係專以損害他人為主要目的，而謂有違反誠 信原則、構成權利濫用之情事，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求被 上訴人將如附圖暫編地號1261所示系爭房屋拆除，並將該部 分土地返還上訴人及共有人全體，即屬有據，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰予廢棄改判如主文 第2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條、第436 條之1 第3 項、第450 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩
法 官 謝文嵐
附表：訴訟費用
⒈第一審：3,860 元
⒉第二審：5,790 元
⒊測量費：800元
⒋合計：10,450元
附圖：高雄市岡山地政事務所108 年6 月28日複丈成果圖以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 許琇淳