臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第9號
上 訴 人
即 被 告 徐華雄
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭
簡易庭中華民國108年11月12日108年度簡字第2311號第一審簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第1886 號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐華雄基於施用第二級毒品之犯意，於108 年8月25日上午8 時許，在高雄市楠梓區軍校路某公園內，以燒烤玻璃球之方 式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日14時35分許 ，徐華雄在高雄市○○區○○路000 號前，因形跡可疑為警 盤查，其於警方未發覺前揭施用毒品犯行前，即向警方自首 ，並主動交付內含第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器1 組，進而採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再 犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒
治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條 處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及95 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告徐華雄前因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒及強 制戒治後，於民國99年3月9日停止戒治釋放，復於上開強制 戒治釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經同院以100年度簡 字第1942 號判決處有期徒刑3月確定，而被告有前開於強制 戒治釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件 施用毒品之犯行距初犯經強制戒治釋放後已逾5 年，亦無再 經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不 合，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、被告就上開傳聞 證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見簡上卷第 70頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法 取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前 揭規定說明，自得為證據。
三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分；
一、被告徐華雄就上開犯罪事實，於偵查中、本院簡上準備程序 中均自白認罪（見偵卷第44頁、簡上卷第69頁），並有正修 科技大學超微量研究科技中心108年8月28日報告編號R00-00 00-000尿液檢驗報告（結果呈現安非他命、甲基安非他命陽 性反應，原始編號：岡108C359 ）、高雄市政府警察局岡山 分局毒品案件尿液採證代碼對照表各1 份在卷可稽（見偵卷 第57頁、警卷第14頁），高雄市政府警察局岡山分局壽天派 出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第8頁至 第13頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第 二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為， 應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審考量被告所犯之前案有施用毒品罪，經刑罰執行後，竟 仍不知警惕，又犯本件罪質完全相同之施用第二級毒品罪， 足見前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的 ，斟酌釋字第775 號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案 被告應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑，並考量被告係 自首犯罪，再審酌施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害 尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等 一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下 同）1000折算壹日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適。
四、被告上訴意旨略以：承認犯罪，請求輕判等語。五、上訴駁回的理由：
（一）按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則 不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行 使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。由上可知 法律固賦予法官量刑輕重之裁量權，但此項裁量權之行使 ，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束 ，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律 感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原 則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背 景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答， 端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量 濫用情事，難謂有不當之處。
（二）而被告係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級 毒品罪，原審已經考量施用毒品乃屬對其自身健康之戕害 行為，對社會造成之危害尚非直接，暨其坦承犯行之犯後 態度，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，亦無裁量 濫用之情事。況被告已有多次施用第二級毒品之犯行，10 5年間因施用第二級毒品，經臺灣臺南地方法院以105年度 審簡字第248號判處有期徒刑5月確定、同院105 年度簡字 第2206號判處有期徒刑5 月確定，而毒品危害防制條例第
10條第2項之法定刑，最重可處3年以下有期徒刑，是原審 綜合審酌下，並依據釋字第775 號解釋意旨，認被告再犯 同性質之罪，足見其對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條 第1 項加重其刑，暨考量自首之情況，依法先加後減後， 量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之標準，難謂有何過 重情形，自應予以維持，故被告徒以上揭情詞提起上訴， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，被告上訴後，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 簡祥紋
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 曾小玲
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。