臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第36號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃柏修
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國108年10月31日108年
度簡字第2212號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107
年度偵字第12310號、107年度選偵字第27號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
黃柏修扣案之HTC牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除沒收部分外，認事用 法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充被告於本院 準備程序及審理時之自白外，犯罪事實、證據及理由（不含 沒收部分），均引用第一審簡易判決書之記載（如附件）。二、上訴意旨略以：被告分別收受賭客蔡晉妏、莊子正交付之下 注賭資新臺幣（下同）5萬元及2萬5,000元乙節，業據原審 認定在案，而該賭資既經賭客基於所有權移轉之意思，給付 被告且為被告支配管領力之下，故該賭資所有權業已移轉至 被告，應屬被告所有之物，並為被告犯罪不法行為所玷污， 且此賭資與被告不法行為間係具直接關聯性，自屬被告實際 取得支配管領之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒 收。不論被告是否須再將此賭金轉交上游，查獲之際被告既 仍保有該不法所得，也不會將之視為成本扣除。更何況若本 案不予沒收，即表示被告可繼續保有該筆賭資，坐享犯罪之 成果，既無法消除被告之不法獲利以衡平合法之財產秩序， 也不足嚇阻並杜絕犯罪誘因，與現行沒收制度精神相悖。原 判決認前開金額並非犯罪所得而不宣告沒收，顯與立法意旨 所示「任何人都不能保有犯罪所得」有違。是以，原判決未 就被告犯罪所得7萬5,000元部分宣告沒收，有應沒收未沒收 之情，認事用法尚嫌未洽等語。
三、上訴範圍：
㈠民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，沒收已係刑罰 及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故無所謂「主從刑 不可分」原則之適用。又對於本案之判決提起上訴者，其效 力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效
力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項後段定有 明文，其之立法理由為：被告違法行為存在，為沒收參與人 財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前 提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變 更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損 裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於 違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部 分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而 非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服 ，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就 參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本 案之判決部分。
㈡查上訴人上訴意旨係針對原審判決沒收部分表示不服，有臺 灣橋頭地方檢察署檢察官上訴書1份在卷可憑（本院卷第25 至28頁），並經公訴人於本院準備程序時陳述明確（本院卷 第47頁），揆諸上開說明，堪認被告係針對原判決沒收部分 提起上訴，上訴效力自不及於本案判決，從而本院自僅就原 審判決沒收部分予以判決。此外，關於沒收部分，因涉及被 告有無事實欄所載之犯行，是本院仍於判決中載明被告本案 之行為事實如前，以資認定本案應予宣告沒收之法律依據及 沒收範圍，附此敘明。
四、撤銷原判決關於沒收部分：
㈠原審認扣案之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），為被告所有供 犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 ，並無違誤，此先予敘明。
㈡「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫 澈剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪 所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」 。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不 當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤 ，均應沒收。又上述「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」， 並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所 有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸 屬之民法本不相同。復參照刑法第38之1之修正說明「六、
為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73 條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸 沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害 人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」，揆 以105年7月1日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項規定「 沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發 還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者 聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之； 其已變價者，應給予變價所得之價金」。是知，未扣案屬於 犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人 者外，概應予沒收。
㈢查被告分別收受賭客蔡晉妏、莊子正交付之下注賭資5萬元 及2萬5,000元乙節，與證人蔡晉妏、莊子正證述相符，並有 通訊軟體Line對話截圖、被告之手機網路銀行紀錄截圖各1 份在卷可參，且為被告所是認，可堪認定。衡以金錢為可代 替物及混同之原則，被告既然已收受蔡晉妏、莊子正所交付 之上開賭金，該賭金7萬5,000元自已由被告實際支配並取得 所有權，為其犯本件圖利聚眾賭博罪之不法所得，除有上述 法有明文例外不予沒收之情形外，自應刑法第38條之1第1項 前段規定，宣告沒收。
㈣被告雖辯稱：我有跟蔡晉妏、莊子正約定之後每個月還3,00 0元等語，然共犯在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」 之分，「必要共犯」更可分為「聚合犯」與「對向犯」，對 向犯乃2個或2個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而 成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各 有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，故 無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字 第233號判決意旨參照）。則本件被告與賭客蔡晉妏、莊子 正各自有其行為目的，渠等僅屬間接受害，而非直接被害人 。再輔以賭博罪章係為保護社會公序良俗之法益所設，賭玩 之賭客亦非賭博罪被害人。是被告縱有將部分賭金交還蔡晉 妏、莊子正，參諸上開說明，亦難認符合刑法第38條之1第4 項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，而得不予宣 告沒收，是就上述被告犯罪所得7萬5,000元部分，應予宣告 沒收，另依刑法刑法第38條之1第3項之規定，併宣告於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈤綜上所述，上訴人上訴請求就沒收部分重為審酌，依上開說 明，應認被告此部分上訴為有理由，爰撤銷原審關於沒收部 分之諭知，改諭知如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第455條
之27第1項後段、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程聲請簡易判決處刑，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 陳狄建
法 官 葉育宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
書記官 林榮志
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2212號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林裕山
被 告 黃柏修
選任辯護人 林怡君律師
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度偵字第12310號、107年度選偵字第27號），本院簡易庭認為不得以簡易判決處刑（108年度簡字第900號），移由本院刑事普通庭改依通常程序審理，被告於本院準備程序中自白犯罪（108年度易字第252號），本院改以簡易判決處刑如下： 主 文
林裕山犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之三星牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。緩刑貳年，並應依執行檢察官命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
黃柏修犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之HTC牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。緩刑貳年，並應依執行檢察官命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除證據部分補充增列「被告二人於本 院準備程序之自白」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判 決處刑書之記載。
二、論罪科刑
(一)按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定
之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空 間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路 均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭 博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽 注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方 式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台 非字第265號判決意旨參照）。又刑法上所謂「聚眾賭博 」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同 時糾集多數人在同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博 者，例如組頭以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬 之。查本件被告林裕山本於營利意圖，提供場所供被告黃 柏修賭博財物，被告黃柏修則本於營利意圖，以通訊軟體 聯繫供不特定賭客參與賭博，而聚集眾人之錢財，且何組 候選人勝出，及勝出候選人必須贏落敗候選人多少票數， 此事實於被告2人接受賭客押注時尚未可知，顯屬偶然之 事實，渠等以此偶然事實之成就與否，決定押注賭金等財 物之輸贏，具有射倖性，顯係賭博行為無疑。
(二)核被告林裕山就前揭犯罪事實一所為，係犯刑法第268條 前段之圖利供給賭博場所罪；被告黃柏修就前揭犯罪事實 二所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、 同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告黃柏修提供處所聚集不 特定人簽賭下注，而藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質 上乃具有反覆、延續之特質，因此，其圖利供給賭博場所 及圖利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，皆係具營業性之 重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適 當。再被告黃柏修本於一個賭博犯意之決定，而犯上開2 罪，屬法律概念上之一行為而觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定從一重論以意圖營利聚眾賭博罪處斷 。
(三)爰審酌被告2人以經營選舉賭盤，提供賭博場所聚眾進行 賭博之方式牟取利益，有害於社會善良秩序，惟念其等犯 罪時間非久，經營簽賭規模不大，均未獲何利益，兼衡其 等均坦承犯行之犯後態度，犯罪動機、目的、手段，及被 告林裕山自述高中肄業之智識程度、目前無業、無收入之 經濟狀況，離婚有一名成年子女之生活狀況；被告黃柏修 自述大學畢業之智識程度，現正在找工作，經濟狀況勉持 之經濟況狀，未婚無子之生活狀況等一切情狀（見本院易 字卷第51頁），個別量處如主文所示之刑，並均諭知易科 罰金之折算標準。
(四)被告林裕山前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行
完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告；被告黃柏修未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑。 被告2人品行非惡，僅為一時失慮，致涉本案犯行，犯後 坦承犯行，態度尚可，且其經營簽賭期間僅不到1月，非 以此為業，信經此科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之 虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告 緩刑2年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命其等於判 決確定後1年內向執行機關指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80 小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程中，確切明 瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，如未履行 本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷 對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。又受緩刑之宣告而有 執行刑法第74條第2項第5款所定事項者，應於緩刑期間付 保護管束，為刑法第93條第1項第2款所明定，爰依法併為 緩刑期間付保護管束之諭知。
三、扣案三星牌手機1支（含SIM卡1張），為被告林裕山所有供 犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 。扣案之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），為被告黃柏修所有 供犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒 收。其餘扣案物未與本案有關，則不予沒收。至被告黃柏修 雖坦承有收到賭客所交付之賭資新臺幣7萬5,000元等語（見 本院易字卷第49頁），但非其犯罪所得，而本案復非於公共 場所或公眾得出入之場所賭博，故應不能依刑法第266條第2 項規定沒收；而本案係於選舉前即遭查獲，尚無犯罪所得之 問題，均附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第 454條第2項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第 38條第2項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主 文。
五、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄第 二審之合議庭。
本案經檢察官林濬程聲請簡易判決處刑，檢察官蔡婷潔到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第五庭 法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附
繕本）。
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
書記官 陳韋伶
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 107年度選偵字第27號
107年度偵字第12310號
被 告 林裕山 男 54歲（民國00年00月00日生） 住高雄市○○區○○○路000號
國民身分證統一編號：Z000000000號 黃柏修 男 26歲（民國00年00月00日生） 住高雄市○○區○○街00號
居高雄市○○區○○街00號3樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、緣民國107年11月間所舉行之高雄市市長選舉選情緊張，二位主要候選人之間，均有當選之機會，而林裕山、黃柏修均認為其中有利可圖，竟意圖營利，分別為下列行為：
(一)林裕山基於提供賭博場所之犯意，於107年11月5日至21日之間 某日，先與黃柏修在高雄市左營區凹子底附近的某家酒吧達成 協議，由林裕山開設高雄市市長候選人的賭盤，賭博方式係以 該次高雄市市長選舉結果為下注標的，以由黃柏修下注新臺幣 （下同）35萬元，押候選人韓國瑜當選，若韓國瑜當選，則林 裕山必須交付35萬元給黃柏修，倘韓國瑜落選，則黃柏修必須 交付同等金額給林裕山，並透過通信軟體LINE達成上開協議。 嗣黃柏修認為韓國瑜獲勝的機率大增，又再向林裕山加碼下注 ，而以韓國瑜勝選超過3萬票為標的，另外下注5萬元，雙方亦 再次透過LINE達成協議。
(二)黃柏修則另行基於提供賭博場所，及聚眾賭博之犯意，在107 年11月8日至15日之間，在其位於高雄市左營區新吉街之住處 ，透過LINE，或撥打電話與其他友人聯繫，另行招募賭客蔡晉 妏、林國欽、莊子正、林慶濠等人下注，賭博方式亦以該次高 雄市市長選舉結果為下注標的，分別由蔡晉妏下注5萬元、林 國欽下注20萬元、莊子正下注2萬5000元、林慶濠下注3萬元，
均下注韓國瑜勝選，若選舉結果為韓國瑜勝選，則林國欽等4 人均可獲得約略於下注金額百分之95或百分之90的彩金，若韓 國瑜敗選，則下注金額均歸黃柏修所有。
(三)嗣經警察持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前往黃柏修住處 執行搜索，並另由黃柏修自願同意搜索，扣得其所持用之HTC 牌銀色手機1支，及Benten手機1支、ACER筆電1台；復經循線 追查，查知林裕山之住處，並經其自願同意搜索，扣得三星牌 手機1支等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單
編號 證據名稱 待證事實
1 被告林裕山警詢及偵查中之自白 犯罪事實欄一之事實。2 被告黃柏修警詢及偵查中之自白 犯罪事實欄一、二之事實。3 被告林裕山持用之門號0000000000號三星牌手機通訊軟體LINE，與「柏修」之對話內容截圖數張 犯罪事實欄一之事實。4 被告黃柏修持用之門號0000000000號HTC牌手機通訊軟體LINE，與暱稱「企」之對話內容截圖數張 被告林裕山與被告黃柏修之間簽賭之事實。
5證人蔡晉妏警詢及偵訊中之證述 (1)被告黃柏修接受蔡晉妏的下注，一共是5萬元，押注韓國瑜勝選超過3萬票。(2)蔡晉妏透過持用之手機，以通訊軟體LINE向被告黃柏修下注。(3)蔡晉妏已經先行以匯款方式，匯款5萬元給被告黃柏修，如果贏的話，可以拿回9萬8000元，輸的話已經支付的5萬元全部要給黃柏修。6 被告黃柏修持用之上開手機軟體，與「咩咩陳瑋麒」（即蔡晉妏）之對話內容截圖數張 蔡晉妏向被告黃柏修下注之事實。7證人林國欽於警詢及偵查中之證述 (1)被告黃柏修接受林國欽的下注，一共是20萬元，押注韓國瑜勝選。(2)林國欽透過持用之手機，以通訊軟體LINE向被告黃柏修下注。(3)如果韓國瑜勝選的話，林國欽可以拿到下注金額百分之95的彩金。8被告黃柏修持用之上開手機軟體，與「大頭林國欽」之對話內容截圖數張證人林國欽持用之手機通訊軟體LINE，與「博修」之對話內容截圖數張林國欽向被告黃柏修下注之事實。9證人莊子正於警詢及偵查中之證述 (1)莊子正向被告黃柏修下注，押韓國瑜會勝選，由莊子正出2萬5000元，而另外由被告黃柏修出2萬5000元，合計5萬元再轉向他人下注，如果韓國瑜選的話，莊子正約可以拿到下注金額百分之95之彩金。(2)莊子正另有當面轉交2萬5000元給被告黃柏修。
10 證人林慶濠警詢及偵查中之證述 林慶濠透過電話，或是LINE的聯繫，向被告黃柏修下注，押韓國瑜勝選，一共下注3萬元
二、所犯法條：
核被告林裕山所為，係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。核被告黃柏修所為，係犯刑法第268條第1項之意圖營利提供賭博場所，及聚眾賭博之罪嫌。又被告黃柏修係以一行為觸犯數罪名，為想像競合關係，請依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
三、沒收之聲請：
被告林裕山扣案之三星牌手機（IMEI:000000000000000、000000000000000，雙號機），為被告林裕山所為，且為供犯罪之用，請依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。被告黃柏修扣案之HTC牌手機（IMEI:000000000000000），亦為被告黃柏修所為，並供犯罪之用，請依刑法第38條第2項之規定，為沒收之宣告。四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣橋頭地方法院
中 華 民 國 108 年 2 月 28 日
檢 察 官 林濬程
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書 記 官 鐘玉如