臺灣桃園地方法院民事判決 108年度勞訴字第147號
原 告 吳美非
訴訟代理人 劉睿哲律師
被 告 添進裕機械股份有限公司
法定代理人 蕭政男
訴訟代理人 楊美玲律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國109 年3 月27日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬捌仟參佰參拾元，及自民國一０八年十二月十日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹佰零參萬捌仟參佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查，原告起訴時之訴之聲明第一 項原請求被告給付其新臺幣（下同）112 萬5,572 元及起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息（見 本院卷一第3 頁）；嗣於民國109 年3 月27日以民事準備㈥ 暨變更訴之聲明狀將上開聲明第一項請求變更為：被告應給 付原告110 萬7,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷三第86頁），核 屬減縮應受判決事項之聲明（含減縮預告工資部分，見本院 卷三第88頁），自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
原告自85年5 月7 日起任職於被告公司，約定不包含加班費 之工薪為3 萬7,080 元（即基本薪資35080 ＋全勤獎金1000 ＋職務津貼1000），且績效獎金、專案獎金、機動獎金、態 度獎金、配合獎金、達成獎金及考核獎金（下稱系爭獎金） 均屬工資，應納入平均工資之計算。詎被告之總經理即訴外 人蕭明弘於108 年10月15日向原告表示資遣，終止兩造間勞 動契約（下稱系爭契約），然被告之廠長即訴外人黃武忠要
求原告放特別休假，使原告甚為困惑，於同年月16日向桃園 市政府申請調解，主張給付資遣費與預告工資。另原告於同 年月28日之勞資爭議調解會議中，原告援依勞基法第14條1 項6 款規定項被告終止系爭契約，原因有二，其一為原告於 同年月24日收到被告通知於隔日銷假上班，並至會計部報到 ，被告未經原告同意非法調職；另一為被告僅替原告投保勞 報3 萬6,300 元，有高薪低報之違法行為。原告另於108 年 12月23日以書狀主張被告違法剝奪原告特休之權利，於同年 月27日主張被告以颱風假扣除其特休違法（見本院卷一第16 7 頁、本院卷三第79頁）。原告應可請求資遣費103 萬9,54 6 元、預告工資4 萬4,236 萬元、108 年10月1 日至15日工 資（下稱系爭工資）2 萬3,479 元、特休未休3 萬5,844 元 及失業給付2 萬2,800 元，共112 萬5,572 元，然被告已給 付其中5 萬5,782 元（見本院卷二第38至40頁），並同意扣 除被告為原告代扣之金額2,983 元部分（見本院卷二第155 頁、本院卷三第86頁），是爰依勞動基準法（下稱勞基法） 第2 條第4 款、14條4 項準用第17條、16條第3 項、第17條 規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告110 萬7, 140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告得予假執行。二、被告則以：
㈠原告與被告總經理於108 年10月15日之談話，被告總經理僅 是向原告說明，原告若不願就任新職務，公司之處理方式， 非向原告提出資遣之意思表示。另被告調動原告之目的係因 原告原屬採購部門，工作能力佳，惟被告基於管理者角度， 擔憂若原告將來離職或退休之潛在風險，故有將原告先調離 原職務的需要，且原告學商，是將其調任於會計一職，並無 不法。其次原告稱被告高薪低報部分，係因全勤獎金及系爭 獎金均屬恩惠性給予，非屬工資之一部，綜上原告之工資為 36 ,080 元（即基本薪資35,080元＋職務津貼1,000 元）， 被告以36,300元申報原告投保薪資，應無高薪低報而有違反 勞工法令之情，原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止雙方 勞動契約，自無理由（見本院卷一第190 至198 及308 至30 9 頁）。原告因抗拒調職之事，於108 年10月15日始休特休 ，經過6 日，被告於108 月10月24日傳簡訊予原告，告知原 告應於隔日銷假上班（見本院卷一第101 頁），原告自108 年10月28日至同年月31日曠職，被告於108 年11月1 日做成 公告原告違反勞基法第12條第1 項第6 款規定終止系爭契約 （見本院卷一第257 頁），被告並於同年月4 日以存證信函 通知原告（見本院卷一第311 頁），是原告不得向被告請求
預告工資及資遣費。且不符就業保險法第11條第3 項所謂非 自願離職，則亦不得請領失業給付。
㈡原告於108 年5 月7 日至109 年5 月6 日止，共有29天之特 休，其中19天之特休已於108 年5 月已折算現金支付原告（ 見本院卷一第17頁），剩餘10天之特休均已休完，此有原告 特休紀錄可證（見本院卷一第251 至253 頁）。其次加班費 部分，原告108 年10月工作24天，薪資2 萬8,864 元，加班 時數22.5小時，加班費合計4,696 元，被告已於同年11月8 日匯至原告之薪資帳戶（見本院卷一第269 頁），是原告請 求系爭工資及特休未休工資應無理由等語資為抗辯（見本院 卷二第199 頁），並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利益 判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自85年5 月7 日起任職被告公司，勞工保險採用舊制， 被告以薪資36,300元投保（見本院卷一第3 、199 及275 頁 ）。
㈡原告於108 年10月加班前兩小時共計16.5時，再延長兩小時 內之時數共計6 時，此有原告當月打卡紀錄影本在卷（見本 院卷一第255 頁）可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷三第 79頁）。
㈢資遣費之計算方式為：平均工資×資遣基數23.5（見本院卷 一第7 頁、本院卷三第79頁）。
㈣職務津貼屬工資之一部，為兩造所不爭執（見本院卷一第19 8 頁）。
四、原告主張兩造於108 年10月15日合意終止系爭契約或由原告 於同年月28日終止系爭契約，被告應給付原告預告工資、特 休假未休工資、資遣費、系爭工資及失業給付，合計110 萬 7,140 元等情，惟均為被告所否認，並以前開情詞置辯。本 件爭點厥為：㈠系爭契約是否已終止？由何人合法終止？工 資之計算範圍為何？㈡原告請求資遣費有無理由？㈢原告請 求系爭工資2 萬3,479 元有無理由？㈣原告請求特休未休工 資有無理由？㈤原告請求失業給付有無理由？
㈠系爭契約是否已終止？由何人合法終止？工資之計算範圍為 何？
1.原告主張被告之總經理於108 年10月15日以言詞與原告終止 系爭契約，並提有當天錄音光碟及譯文在卷（見本院卷一第 93頁）可參，然為被告所否認，並稱：原告與被告總經理於 108 年10月15日之談話，被告總經理僅是向原告說明，原告 若不願就任新職務，公司之處理方式，非向原告提出資遣之 意思表示等語。經查：依據原告提出之上開譯文，其中：「
（2 ：27）那我就付你遣散，走而已」，應為：「那我就付 你錢叫你走而已」等語（見本院卷一第191 至192 及311 頁 ），業經本院於109 年1 月31日言詞辯論時當庭錄音光碟， 應為：「那我就付你錢叫你走而已」等語，且為兩造所不爭 執，並有本院當日言詞辯論筆錄1 份可稽（見本院卷一第33 7 至338 頁）。又被告總經理並無代表被告公司與原告合意 終止系爭契約之權利，縱認被告總經理有代表權，被告總經 理雖稱：「那我就付你錢叫你走而已」，於後又稱：「如果 你不願意調你過去的話，你只要一點沒有過去，我一定叫你 走…」，原告答：「好，那我會去考慮」等語，參照上開對 話，應可認被告總經理先前稱給付原告錢，要他走人，僅為 若原告不配合調職，將終止系爭契約，而原告並未當場表示 不同意調職，僅回答就調職一事考慮，難認兩造於108 年10 月15日合意終止兩造間之僱傭契約。故原告主張被告於108 年10月15日終止系爭契約，並不可採。
2.按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合 下列原則：一基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及 目的。但法律另有規定者，從其規定。二對勞工之工資及其 他勞動條件，未作不利之變更。三調動後工作為勞工體能及 技術可勝任。四調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助 。五考量勞工及其家庭之生活利益。勞動基準法第10條之1 定有明文。本件原告稱被告違法調職，故依勞基法第14條第 1 項第6 款終止勞雇契約云云。然為被告所否認。經查，被 告陳稱：本件原告年資已接近退休年資，被告公司為因應原 告未來辭職或退休，而將其調職，目的為發現經營風險，為 企業經營上所必須。其次原告為商科學歷，應能勝任調職後 之會計一職，此有人事資料卡影本在卷（見本院卷一第259 頁）可稽。另證人即被告之廠長黃武忠於本院審理時結證稱 ：「【法官問：兩個部門（即會計及採購部門）相距多遠】 約50公尺」等語（見本院卷二第138 頁），可知本次原告調 職，被告公司並無不當動機及目的，在工資及其他勞動條件 ，也未作不利之變更，調動後之工作，原告應可勝任，是被 告本次調動原告符合經營上必須性以及具備調職合法性之情 形，原告此部分主張實屬難採。
3.又原告主張約定不包含加班費之月薪為3 萬7,080 元，被告 僅以每月投保薪資3 萬6,300 元為原告投保，致其受有勞工 退休金提撥差額等損害，違反勞工法令等語。被告則以原告 月薪為3 萬6,080 元（即基本薪資3 萬5,080 元＋職務津貼 1,000 元），全勤獎金及系爭獎金均屬恩惠性給予，非屬工 資，並無高薪低報等語置辯（見本院卷一第196 至198 頁、
卷二6 至7 頁）。查：
①按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款 定有明文。次按工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給 與」，至於其給付名稱為何，現金或實物，則非所問（最高 法院100 年度台上字第801 號民事裁判要旨參照）。又所謂 經常性之給與，係指在一般情形下，經常可以領得之給付即 屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上具經常性 者，均得列入平均工資以計算退休金（最高法院86年度台上 字第1681號民事裁判要旨參照）；而所謂對價性，則著重於 勞方所付出之勞力與資方之給付是否有對價平衡關係。是以 本件全勤獎金及系爭獎金否為工資之一部分，自應以是否為 勞工給付勞務之對價，且屬經常性給與為判斷依據。 ②被告按月給付原告之包含績效獎金等名目之系爭獎金，被告 主張係因原告自願加班之報酬，與法定加班費不同等語。然 查系爭獎金係因原告加班而取得，此業據證人黃武忠於本院 審理時亦證稱：「原告固定一、二、四會加班，公司有同意 原告加班，就是每週一、二、四原告就會固定留下來到晚上 7 點半或8 點。」、「．．．。因為原告留下來沒有什麼奇 怪的事情，就會讓她留下來，沒有說時間到就一定要離開， 是原告自願留下來，公司沒有要她加班，但是留下來有錢可 以領。」等語（見本院卷二第139 頁），是原告確實每月均 有固定時數之加班費可領，若被告公司未要求或同意原告加 班，豈有發給加班費之理？足見該部分與勞工提供勞務間有 密切關連性，應認具有勞務對價性。且觀諸原告自108 年4 月至9 月員工薪資明細表（見本院卷一第45頁至51頁），除 固定發放本薪外，尚有系爭獎金，核屬經常性報酬之給付。 另依上開說明，工資之給付名稱為何，並非判斷標準，是系 爭獎金係屬加班費而屬工資之性質。被告抗辯非屬工資等語 ，實屬難採。
③全勤獎金部分，全勤獎金為勞工每月全勤提供勞務，雇主對 該勞務所給與之對價，且觀諸原告108 年1 月至10月之薪資 明細，可知除10月外，原告均有受領全勤獎金，可證全勤獎 金為制度上之經常性給予，仍屬勞動基準法第2 條第3 款所 稱工資。是原告平均工資之計算，除基本薪資外，尚包含職 務津貼、系爭獎金、全勤獎金。
④按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。又雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分
級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞 工保險之義務，觀諸勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第 1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項亦明。再 被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保 險人或受益人得依勞工保險條例之規定，請領保險給付，而 以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資 及給付標準計算，勞工保險條例第19條第1 項、第2 項前段 分別定有明文。另按勞工保險之年金給付、老年給付、生育 給付、傷病給付、失能給付、喪葬津貼，給付標準均是依被 保險人之平均月投保薪資計算，此參照同條例第32條、第35 條、第36條、第53條、第58條之1 、第62條等規定自明。另 依就業保險法之規定，申請人非自願離職而有失業之情形時 ，其請領失業給付、職業訓練生活津貼，或請領育嬰留職停 薪津貼等費用，亦是以被保險人之平均月投保薪資為計算依 據。關於就業保險法中所稱之月投保薪資，除該法另有規定 外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，此參就業保險法 第16條、第17條、第19條至第19條之2 、第40條規定即明。 是關於雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工前 述費用請領之甚鉅，雇主將勞工之保險投保薪資以多報少， 影響勞工依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付 之金額，對於勞工之權益損害非謂不大。被告確實有未依原 告實際薪資投保勞工保險及提撥勞退金等情，已如前述，且 被告公司復因上開事由，為勞動部勞工保險局依勞工保險條 例規定處罰鍰89,448元，此有勞工保險局109 年3月2日保納 工二字第10910065800 號函暨所附勞動部裁處書等在卷（見 本院卷二第156 至159 頁）可憑。又細繹該裁處書雖載：「 …其（即原告）投保薪資應申報45,800元」，然經本院核算 原告提出而為被告所不爭執真正之薪資明細表（見本院卷一 第73至85頁）之記載，可知原告工資並非固定，原告離職前 最近三個月即108 年7 月至108 年9 月之薪資分別為4 萬3, 179 元、4 萬3,836 元、4 萬3,542 元，平均工資為4 萬3, 519 元，應屬勞保投保薪資分級表之月投保薪資4 萬3,900 元級距，被告卻將原告勞保投保薪資、勞工退休金月提繳工 資申報為3 萬6,300 元，被告自有將被上訴人投保薪資高薪 低報之情，故被告辯稱未高薪低報云云，顯非可採。 ⑤原告於108 年10月28日調解時，表明被告於投保勞保及提繳 勞工退休金時有高薪低報之情，致提繳之勞工退休金有短差 ，且其亦請求被告給付資遣費等語，依第14條1 項6 款規定 請求終止系爭契約，此有兩造間之勞資爭議調解紀錄（見本 院卷一第105 至107 頁），原告依此終止系爭契約有理由。
準此，參前所述，系爭僱傭契約應係因原告依勞基法第14條 第1 項第6 款規定行使終止權而歸於消滅乙節，堪以認定。 被告於同年11月1 日通知原告終止系爭契約，於法無據。 ㈡原告得否請求資遣費？
⒈按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給 勞工資遣費，勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文 。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第 12條第1 項亦定有明文。經查，系爭契約由原告依勞基法第 14條第1 項第6 款規定合法終止等情，業經本院認定如前， 而勞退新制於94年7 月1 日施行時，原告並未結清舊制年資 而仍選擇採用勞退舊制，此為兩造所不爭執，從而原告依勞 基法第17條規定請求被告給付資遣費，於法自屬有據。又勞 基法施行細則第2 條第1 款規定，發生計算事由當日之工資 及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4 月26日 （74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞 字第371678號函所載，勞基法第2 條第4 款平均工資定義所 稱「六個月」，係指依日曆計算之6 個月總日數（參見臺灣 高等法院（81）廳民一字第16977 號函釋）。另民法第123 條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利， 應依曆計算；月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆 計算，故應就其日數以1 月為30日；而勞基法第2 條第4 款 規定「平均工資」，係計算「事由發生之當日」前6 個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即「事由發 生當日不算入」，自當日前1 日依曆往前推算6 個月之期間 ，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123 條 第1 項規定依曆計算，而不宜解為算足30日（行政院勞工委 員會86年12月9 日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參 照）。
⒉經查，兩造間之系爭勞動契約由原告依勞基法第14條第1 項 第6 款規定於108 年10月28日合法終止，已如前述，從而原 告主張其得依上開規定請求被告給付資遣費等語，於法自屬 有據。又原告於108 年10月28日終止系爭契約前並無曠職之 情事，此有被告提出之被證2 即原告之特休紀錄影本2 紙可 證（見本院卷一第251 至253 頁）。本件原告於終止前6 個 月之平均工資，應自勞動契約終止日前1 日即108 年10月27
日往前推算6 個月之期間計算平均工資，亦即應以同年4 月 28日至同年10月27日之總工資除以六個月所得之金額，同年 4 月28日至同年10月27日之每月固定薪資部分為37,080元， 變動薪資（4 月28日至10月27日之加班費）部分為40,675元 【計算式：原告於4 月29日加班1.5 小時為308 元（計算式 ：37080 ÷30÷8 ×1.33×1.5 ＝308 元）、10月份加班22 .5小時加班費為4,939 元（計算式：37,080÷30÷8 ×1.33 ×16.5＋37,080÷30÷8 ×1.67×6 ），5 至9 月份之加班 費則分別為8,722 元、7,392 元、6,096 元、6,756 元、6, 462 元】，此有原告提出之108 年1 月至9 月之薪資明細、 108 年10月加班影本、被告提出之原告108 年10月打卡紀錄 影本、原告108 年4 月至9 月打卡紀錄影本等在卷（見本院 卷一第19至89、255 、321 至327 頁）可稽，一個月平均工 資為43,859元【計算式：〈（37,080元×6 個月）＋40,675 元〉÷6 個月＝43,859元，小數點以下四捨五入，下同】。 又原告工作年資為自85年5 月7 日起至108 年10月28日止， 舊制年資為23年5 月又22日，舊制資遣基數為23.5，為兩造 不爭執（見本院卷三第79頁），是原告得請求給付之資遣費 合計為103 萬0,687 元（計算式：43,859元×23.5＝1,030, 687 元）為有理由，逾此範圍，應無理由，應予駁回。又依 勞基法第17條第1 項之資遣費，雇主應於終止勞動契約30日 內發給，為勞基法第17條第2 項所明定。是原告請求自終止 契約後30日屆滿後之起訴狀繕本送達翌日即108 年12月10日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，同屬有據，應 予准許。
㈢原告請求108 年10月工資及加班費2 萬3,479 元有無理由？ 按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2 項前段定有 明文。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工 資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者， 按平日每小時工資額加給三分之一以上。雇主使勞工於第三 十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資 按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小 時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分 之二以上。勞動基準法第24條定有明文。本件原告主張其每 月固定工資為3 萬7,080 元，而被告應給付其自108 年10月 1 日起至同年月15日止之工資連同該月加班費為2 萬3,479 元（計算式：37,080÷30×15＋37,080÷30÷8 ×1.33×16 .5＋37,080÷30÷8 ×1.67×6 ）等情（見本院卷二第40頁 ）。查，依被告所提105 年12月30日所公告之加班辦法及加 班計算方式之調整，延長工作時間在二小時以內者，按平日
每小時工資額加給1.33倍；再延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給1.67倍，皆符合勞基法上開規定 ，原告之加班費依此計算之。另原告10月加班前兩小時共計 16.5時，再延長兩小時內之時數共計6 時，是原告加班費部 分應可請求4,939 元（37,080÷30÷8 ×1.33×16.5＋37,0 80÷30÷8 ×1.67×6 ），基本薪資部分可請求1 萬8,540 元（37,080÷30×15），總計2 萬3,479 元，扣除被告已給 付原告之10月份薪資、職務津貼及加班費合計30,537元，此 有被證8 原告108 年10月薪資單及暫付明細影本各1 紙在卷 （見本院卷一第269 頁）可稽，是原告扣除上開金額後，被 告並未積欠原告此部分薪資及加班費，原告此部分之請求， 不應准許，應予駁回。
㈣原告請求特休未休工資有無理由？
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三 日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未 滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、 五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一 年加給一日，加至三十日為止；勞工之特別休假，因年度終 結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法 第38條第1 項、第4 項分別定有明文。
2.原告稱尚有29日之特休未休工資，得請求3 萬5,844 元云云 ，然被告抗辯其中19日部分（下稱甲部分之特休）已支付2 萬2,217 元，原告亦不否認被告已支付；另其中被告因颱風 假為由所扣之2 日特休假（下稱乙部分之特休），已支付該 2 日金額2,472 元，亦為原告所不否認，足見被告應同意將 上開颱風假轉換為特別休假，以便能領取薪資，是原告已使 用上開特休假共計21日。其次業如前述，系爭勞動契約於10 8 年10月28日始經原告合法終止，原告於同年月15日至同年 月25日，共請特休8 日，此有被告特休紀錄影本1 紙在卷（ 見本院卷一第251 至253 頁）可稽，原告不否認此部分之特 休（見本院卷三第79頁），原告雖稱：被告公司未經原告同 意，逕自將特別休假19天折算為工資一節，乃屬違反勞動基 準法第38條第4 項之規定，且屬無效云云，惟查：依據證人 黃武忠於本院審理時結證稱：公司有與員工協調先保留10日 的特休假，每位員工均有同意，其餘的特休假則於年初先發 現金給員工等語（見本院卷二第135 頁），並有原告提出之 被告公司特休兌現公告影本1 紙及被告公司員工郭志銘、魏 俊宏之假卡影本為證（見本院卷一第293 頁、卷三第58至60 頁），觀諸郭志銘、魏俊宏之假卡均顯示渠等有於10日特休
假使用完畢後再補請特休，而被告公司均有准假之情事，尚 難謂被告公司上開方式有何違反勞基法第38條而無效之情事 。是原告今年度之特別休假均已休畢，原告不可請求。綜上 所述，原告已休完特休假或自被告受領特休未休之資額，原 告此部分之請求於法無據，應予駁回。
㈤原告請求失業給付有無理由？
1.按失業給付之請領條件，依就保業保險法第11條第1 項第1 款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內， 保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願， 向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日 內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法 所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業 、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但 書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給 付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投 保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。但申請人離職 辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身 心障礙證明者，最長發給9 個月」、「被保險人非自願離職 退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其 扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月 起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多 計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之 無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保 單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者 ，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期 未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。 勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」、「本保險保險 效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負 擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基 金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及 其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1 項、第19條之1 第 1 項、第2 項、第38條第3 項、第40條所明定。是雇主未按 勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者 ，雇主應負賠償責任。
2.經查，原告依勞基法第14條第1 項6 款規定合法終止系爭契 約，已如前述，是原告核屬非自願離職，又勞工保險局核發 原告月投保薪資之80% ，此有勞動部勞工保險局108 年12月 30日保普核字第108071384391號函在卷（見本院卷二第58頁 ）可稽。是原告得請求108 年11月19日至109 年2 月19日共
計三個月之失業給付，且以按退保前6 個月平均月投保薪資 80% 計算之失業給付。原告於退保前6 個月平均薪資為4 萬 3,859 元，已如前述，倘被告覈實為原告投保就業保險，原 告月投保薪資應為4 萬3,900 元，此有勞工保險投保薪資分 級表1 紙可憑（見本院卷一第177 頁），每月得領取之失業 給付應為3 萬5,120 元（計算式：43,900x80 %=35,120）， 但被告卻以3 萬6,300 元為原告投保，每月領取之失業給付 僅為29,040元（計算式：36,300x80 %=29,040），並有原告 提出之勞動部勞工保險局108 年11月28日保普核字第108071 349147號函影本可證（見本院卷一第173 頁），原告請求被 告賠償短領失業給付之3 個月損失18,240元【計算式：（35 ,120－29,040）×3= 18,240 元】為有理由，逾此範圍，為 無理由。
㈥基此，原告於108 年10月28日合法終止系爭契約，原告共可 請求107 萬2,406 元（計算式：資遣費1,030,687 元＋10月 及加班費23,479元＋失業給付差額18,240元），然原告同意 扣除3 萬4,076 元之部分（即25,081元＋5,456 元＋556 元 ＋2,983 元，見本院卷二第42頁、卷三第86至88頁），另關 於特休2 萬2,217 及2,472 元已如前揭審酌，原告既然不得 請求特休工資部分，則被告自不得再據以抗辯扣除。則原告 尚得請求被告給付103 萬8,330元【計算式：1,072,406 － 34,076＝1,038,330 ）】。
㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。查，原告請求被告給付資遣費、系爭10月 工資及失業給付差額共計103 萬8,330 元，被告自受原告書 狀繕本送達後，仍未向原告清償，其應自受催告時起負遲延 責任，而本件起訴狀繕本業於108 年12月9 日送達被告，此 有本院送達證書1 紙可證（見本院卷一第145 頁），依前開 說明，原告請求被告公司給付資遣費、系爭工資及失業給付 差額自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即108 年12月10日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，洵屬有據， 應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。五、從而，原告依上開規定，請求被告給付原告103 萬8,330 元
，及自108 年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。
六、本件係勞動事件法施行前繫屬之勞動事件，依勞動事件法施 行細則第2 條第1 項第1 款之規定，應依勞動事件法之程序 終結之，是就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第51條 第1 項、第44條第1 、2 項規定，依職權宣告假執行；同時 宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之擔保 金額，至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一 一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、勞動事件法第51條第1 項、第44條第1 、2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
勞動法庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 康 馨 予
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網