臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 古戌恚
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第19792 號、第19793 號），本院判決如下：
主 文
古戌恚持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之紅褐色圓形錠狀物及碎片壹包（驗餘淨重壹佰壹拾柒點肆貳公克）沒收銷燬。
事 實
一、古戌恚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第 二級毒品之犯意，於民國107 年7 月19日晚上8 時6 分前某 時，在桃園市桃園區民生路與北埔路口，自真實姓名年籍均 不詳綽號「小薑」之成年男子取得含有第二級毒品甲基安非 他命及第三級毒品硝甲西泮成分之紅褐色圓形錠狀物及碎片 1 包（驗餘淨重117.42公克，甲基安非他命及硝甲西泮純度 均未達1%）而持有之。嗣於107 年7 月28日晚間9 時13分許 ，因騎乘機車違規紅燈右轉在桃園市○○區○○○街000 號 旁為警攔檢而查獲，並扣得上揭毒品。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程
序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能 力。
二、非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告古戌恚對於上開事實坦承不諱，復有桃園市政府警 察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場查獲 照片及扣案物照片20張附卷可稽，且扣案之紅褐色圓形錠狀 物及碎片1 包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜 分析法、核磁共振分析法鑑定，檢出甲基安非他命及硝甲西 泮成分，此有該局107 年9 月17日刑鑑字第1070084013號鑑 定書附卷可查，此外，另有含有第二級毒品甲基安非他命及 第三級毒品硝甲西泮成分之紅褐色圓形錠狀物及碎片1 包（ 驗餘淨重117.42公克）扣案可資佐證，足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行已可 認定，應依法論罪科刑。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二 級、第三級毒品未遂罪，尚有未恰（詳後述），惟上開罪名 與被告持有第二級毒品之基本社會事實同一，應依法變更起 訴法條。
三、爰審酌被告年輕力壯，身體健全，卻不思戮力上進，明知甲 基安非他命為受管制之第二級毒品，不得非法持有，竟仍向 「小薑」收受而持有，助長毒品之流通，影響社會治安，並 考量被告所持有毒品之數量、持有之時間非長，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。扣案之紅褐色圓形錠狀物及碎片1 包，經送驗結果，確 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開內政部警政署 刑事警察局鑑定書在卷可考，自屬毒品危害防制條例第2 條
第2 項第2 款所管制之第二級毒品。又該含有第二級毒品甲 基安非他命成分之紅褐色圓形錠狀物及碎片1 包，係被告本 案持有而為警查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現 今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之 完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採 樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷 燬。
四、公訴意旨固認被告上開所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。且 另以被告與「小薑」共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品 以牟利之犯意聯絡，於107 年7 月上旬，在桃園市桃園區某 處，先由「小薑」交付含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品 硝西泮之橘色圓形錠狀物1,697 顆許（總淨重307.65公克， 硝甲西泮驗前純質淨重約9.22公克、微量硝西泮）、含第三 級毒品芬納西泮之粉紅色圓形錠狀物4,107 顆許（總淨重 821.40公克，微量芬納西泮）與被告持有，由被告伺機出售 牟利，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪，並以證 人江閔誠、余浩愷及羅任傑於偵查中之證述及被告提示簡表 、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等為其論據。惟查： ㈠按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按 刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存 有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有 化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單 從外部行為評價。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之 ，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行 性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不 能以推測或擬制之方法，遽以認定。故於行為人持有毒品並 未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利 之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品罪責之判斷，此項主 觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非 僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非 營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑 持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工 具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主 要論據（最高法院99年台上字第428 號、第1093號及10 1年 度台上字第5762號判決意旨可資參照）。是公訴意旨認被告 涉犯上開起訴罪名，自應就被告持有扣案含有第二級毒品甲
基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之紅褐色圓形錠狀物 及碎片、含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分 之橘色圓形錠狀物及含有第三級毒品芬納西泮成分之粉紅色 圓形錠狀物之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據 證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，施用毒品前 科有無等情狀，以推測理想之詞憑空懸揣推定被告主觀上具 有販賣上開毒品之意圖。
㈡次查，檢察官雖以證人江閔誠於警詢及偵查中證稱：我於10 7 年6 月初到約客汽車旅館找朋友時，朋友打電話要買愷他 命及咖啡包，古戌恚就送來愷他命及咖啡包，並向我朋友收 錢，我就是那時候認識他的，之後他就多次撥打微信向我推 銷咖啡包、愷他命等語，作為被告持有上開扣案毒品係基於 欲販賣牟利之營利意圖之證據，惟觀諸證人江閔誠前揭之指 證內容，並未證述被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮之情， 復對於被告所販賣第三級毒品愷他命或咖啡包之毒品數量、 價格未為具體可供區辨之描述，自難僅依證人江閔誠上開空 泛且欠缺具體內容之指證，遽認被告持有上開扣案毒品之際 ，其主觀上即具有營利之意圖。且被告所持有上開扣案毒品 與證人江閔誠證稱被告販賣之愷他命或咖啡包是否有具有同 一性或關連性，亦非無疑。
㈢再者，本案除扣得上開內含甲基安非他命、硝甲西泮、芬納 西泮及硝西泮成分之毒品外，並未扣得諸如販毒帳冊、秤重 、分裝器具或其他足以明確認定被告販賣第二、三、四級毒 品之客觀積極證據，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被 告曾有尋找買主之舉，亦無證據可認被告確有出售毒品、或 以何種價格、方法、在何地點將上開毒品出售何人之計畫， 自難僅以其持有扣案上開毒品之客觀事實，驟謂其係基於販 賣意圖而持有上開毒品。甚且，卷內復無被告與毒品購買者 通話聯繫之通聯紀錄甚或通訊監察譯文等類似資料，亦無相 關交易對象之指訴，實難僅以被告經警查獲上開大量毒品， 即遽為被告係意圖販賣而持有該等毒品之認定。 ㈣至檢察官雖以證人江閔誠於警詢及偵查中證稱：我於107 年 7 月中旬有約被告在桃園市桃園區民生路及三民路口附近路 旁碰面，我約他出來是因為被告毆打我2 個朋友，我替朋友 出氣徒手打他2 拳，我沒有拿毒品給他等語，且證人羅任傑 及余浩愷於偵查中亦均證稱：因之前另案有指認被告轉讓愷 他命，後來在桃園市桃園區中正路夜市附近遭被告毆打，之 後與江閔誠聊天時有講到這件事，江閔誠說要幫我們處理等 語，證明被告所辯扣案毒品係證人江閔誠所交付等情不可採
。惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權 ，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬 虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院 30年度上字第482 號判例意旨參照）。如前所述，檢察官既 無從舉證證明被告係意圖營利，基於販賣毒品之犯意而持有 上開扣案毒品，縱上開證人證詞可證明被告所辯等情無據， 仍無從逕為不利於被告之認定。又檢察官雖另舉被告提示簡 表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等件證明被告前有販賣 毒品未遂情事，然查，被告之前科素行紀錄已難採為積極證 據認定不利於被告之事實，且參諸卷附被告前案涉犯販賣毒 品未遂之起訴書所載（見偵字第19792 號卷第76至77頁）， 該案被告所販賣未遂之毒品為愷他命，亦與被告本案所持有 之扣案上開分別含有甲基安非他命、硝甲西泮、芬納西泮及 硝西泮成分之毒品種類不同，難認被告本案與該前案所為有 何同一性或關連性，是檢察官所舉被告提示簡表、刑案資料 查註紀錄表、矯正簡表等件亦無從遽認本案被告係意圖營利 ，基於販賣毒品之犯意而持有上開扣案毒品。
㈤末按藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥或禁藥罪，係以行為人 主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人 主觀上對寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意，即須以行為 人主觀上「明知」所寄藏者，不僅具「藥品」之性質，更係 屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之 「藥品」始克當之。經查，被告雖供稱：上開扣案毒品是「 小薑」寄放在我這邊，我幫他保管的等語，然被告僅是受其 友人「小薑」委託代為保管上開扣案毒品，被告僅明知其所 代管之物為列管毒品，並無詢問或查證毒品來源之情事，參 以被告並無藥事法之相關前科紀錄，實難認其得以知悉持有 之甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮及芬納西泮是否係禁藥 或偽藥。是被告就其所持有上開扣案毒品是否屬藥事法中所 規範之禁藥或偽藥，應無何主觀上明知之犯意可言，自難論 以藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥（偽藥）罪，附此敘明。五、綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告持有上開扣案毒 品之始即有販賣營利之意圖，殊難遽認被告確有公訴意旨所 指販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂之犯行，爰就被告 持有扣案含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西 泮成分之紅褐色圓形錠狀物及碎片部分，變更起訴法條如上 ，就被告持有扣案含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝 西泮成分之橘色圓形錠狀物及含有第三級毒品芬納西泮成分 之粉紅色圓形錠狀物部分，揆諸首揭說明，即屬不能證明被 告此部分之犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知；惟依檢
察官起訴之旨，顯認此與上揭經本院論罪科刑之持有第二級 毒品犯行間，具一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲提起公訴，由檢察官吳怡蒨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 葉韋廷
法 官 陳宏璋
法 官 顏嘉漢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉世揚
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。