臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第614號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 盧柏翔
選任辯護人 謝清傑律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第8637號），本院判決如下：
主 文
盧柏翔持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案如附表一編號㈠所示之驗餘第二級毒品（均含外包裝袋），沒收銷燬。扣案之如附表一編號㈡、㈢所示之驗餘第三級毒品（均含外包裝袋）均沒收。
事 實
一、盧柏翔明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級 毒品之犯意，於不詳時間、不詳地點，以不詳方式取得如附 表一編號㈠所示之含有上開第二級毒品成分之藥錠10顆後持 有之，並於取得後之不詳時間將上開毒品放置在車上。二、緣葉昱廷先於民國108 年3 月7 日前某日，透過暱稱為「國 家代購－日本七星」之真實姓名年籍不詳之成年男子（以下 簡稱「國家代購－日本七星」）所持用之門號0000000000號 行動電話購入含有第三級毒品成分之果汁包後，復於同年月 7 日因與劉丞皓共同販賣上開第三級毒品果汁包，而葉昱廷 於同年月7 日為警查獲（葉昱廷、劉丞皓所涉共同販賣毒品 部分，業均由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第 7696號、第7990號起訴書提起公訴），葉昱廷為爭取減刑， 除向警員供出毒品上游為「國家代購－日本七星」外，另於 同年月14日下午3 時38分、3 時44分、4 時18分、4 時16分 、4 時14分許，以其持用門號00000000000 號行動電話號與 「國家代購－日本七星」持用之門號0000000000號行動電話 聯繫毒品交易事宜，雙方於通話中約定在桃園市○○區○○ ○路○段000 號之彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場進行交 易，葉昱廷並通知警方到交易現場協助。而盧柏翔明知4-甲 基甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與「國家代購 －日本七星」，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡
，由盧柏翔接獲「國家代購－日本七星」轉知上開交易毒品 資訊後，旋於同日下午4 時14分至26分間某時，持由「國家 代購－日本七星」轉交如附表一編號㈡、㈢所示之第三級毒 品，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往現場，葉昱廷 及喬裝成買家之警員葉文禮遂先後進入上開車輛內，並由葉 昱廷出面與盧柏翔商議毒品交易事宜，雙方遂達成以1 萬2, 000 元交易8.8 公克愷他命及以1 萬2,000 交易18包含有4- 甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包之合意後，盧柏翔則自車 內取出之毒品果汁包交付予葉昱廷之際，葉文禮見時機成熟 ，以暗號通知埋伏在外之警員，而於同日下午4 時26分許， 依現行犯將盧柏翔逮捕而未遂，並在該車內扣得由「國家代 購－日本七星」交付之愷他命25袋（驗前實秤毛重共計30.1 950 公克，詳附表一編號㈡）、毒品果汁包18包（驗前總毛 重共計134.46公克，詳附表一編號㈢）、盧柏翔先前於不詳 時間取得後放置在車內之含有甲基安非他命、3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命成分之藥錠10顆（驗前總淨重3.02公克，詳 附表一編號㈠）、門號0000000000號行動電話1 支、分裝袋 30個（分別詳附表一編號㈣、㈤）等物品，始悉上情。三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同 分局移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。次按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完 足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判 決意旨參照）。本案被告盧柏翔之辯護人固主張證人葉昱廷
、葉文禮於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云（10 8 年度訴字第614 號卷二，下稱訴字卷二，第49頁），然未 曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供 述有顯不可信之情況，而證人葉昱廷、葉文禮於偵訊時所為 之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為， 並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在 上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由 意志等顯有不可信之情況，且本案審理時已傳喚證人葉文禮 、葉昱廷到庭使被告及辯護人行使反對詰問權之機會，是證 人葉文禮、葉昱廷於偵查時向檢察官所為之證述，自具有證 據能力。至被告及辯護人雖均爭執證人葉昱廷、葉文禮於警 詢時陳述之證據能力，惟本院並未引用證人葉昱廷、葉文禮 於警詢時之證詞作為認定被告有罪之依據，爰不贅論證人葉 文禮、葉昱廷於警詢時證述之證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護 人至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人均對此部分之證據能力亦不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、被訴上開事實欄一所示之持有第二級毒品之犯行部分： 被告盧柏翔就被訴此部分犯行，於警詢、偵查及本院審理時 均供承不諱（108 年度偵字第8637號卷，下稱偵字卷，第12 至15頁；訴字卷二，第45、269 頁），核與證人葉文禮於偵 查及本院審理時之證述（偵字卷，第76頁及背面；訴字卷二 ，第241 至247 頁）大致相符，並有臺北市政府警察局大同 分局108 年3 月15日偵辦盧柏翔涉嫌販賣毒品案查緝過程報 告、車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局大同分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、毒品及鑑驗結 果照片（偵字卷，第10、41至42、44、47至48、139 、151 頁）在卷可稽，並有如附表一編號㈠所示之物扣案可佐，另 扣案如附表編號一編號㈠所示之藥錠10顆，經送臺北市政府 警察局鑑定結果，確檢出甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲 基安非他命成分等情（鑑驗結果詳如附表一編號㈠「備註欄 」所示），此有臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第093 號鑑定書（偵字卷，第180 頁）在卷可按，足認被告所為此 部分任意性之自白，核與事實相符。
㈡、被訴上開事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂之犯行部分：１、訊據被告固坦承有於108 年3 月14日下午4 時14分至26分間 某時，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往桃園市○○ 區○○○路○段000 號之彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場 ，嗣經員警於同日下午4 時26分許，在上開車內查獲如附表 一編號㈡、㈢所示之物等事實，然矢口否認有何販賣第三級 毒品未遂之犯行，辯稱：因為我是白牌計程車司機，當天是 黃文樹用微信叫我到那裡去接一名女性的乘客，因為沒有等 到人，我就在車上休息，就拿愷他命準備放到香菸裡吸食， 結果葉昱廷就開我的車門上來，一直跟我聊天，並且問我這 些毒品買多少錢及來源，又過一、二分鐘，葉文禮也上了我 的車跟我聊天，並且同樣問我這些毒品買多少錢及來源，後 來就有四、五個人開車門把我拖下來，我當時也不認識葉昱 廷、葉文禮，更沒有和他們達成買賣毒品的合意，我的毒品 都是放在椅子上，還有駕駛座的地上云云；辯護人則為被告 之利益辯以：被告是因為接到黃文樹通知有人要叫車，才會 開車到彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場等候，而且葉文禮 、葉昱廷上車後，被告也僅是被動回答有關毒品價格及來源 之事，並未說出要販賣毒品之意思，而員警在車上扣到之毒 品，也是被告自己要施用，並無販賣之意云云。２、經查：
⑴、被告於108 年3 月14日下午4 時14分至26分間某時，駕駛車
牌號碼000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○○路0 段000 號彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場，並經員警在上 開車內查獲如附表一編號㈡、㈢所示之物等事實，業據被告 供認在卷（偵字卷，第11至16、86至88頁、第194 頁及背面 ；108 年度訴字第614 號卷一，下稱訴字卷一，第35至37頁 ；訴字卷二，第49頁及背面），核與證人葉昱廷、葉文禮於 偵查及本院審理時之證述（偵字卷，第71-3至71-5、73至74 頁、第76頁及背面、第189 至190 頁；訴字卷二，第241 至 254 頁）大致相符，並有臺北市政府警察局大同分局108 年 3 月15日偵辦盧柏翔涉嫌販賣毒品案查緝過程報告、車輛詳 細資料報表、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危 害防制條例毒品初步鑑驗報告書（偵字卷，第10、40至42、 45至48頁）可佐，復有如附表一編號㈡、㈢所示之物扣案可 佐，上開事實，首堪認定。又扣案如附表一編號㈡、㈢所示 之物，經送請鑑驗結果，其中附表一編號㈡所示之物為第三 級毒品愷他命、附表一編號㈢所示之物為第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮等情（鑑驗結果詳如附表一編號㈡、㈢「備註欄 」所示），亦有交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月 18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、交通部民用航空局 航空醫務中心108 年5 月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑 定書、內政部警政署刑事警察局108 年6 月6 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（偵字卷，第137 、196 、197 頁）在卷 可考，亦堪認定。
⑵、證人葉昱廷於偵查中具結證稱：我因為於108 年3 月7 日被 警察查獲與劉丞皓販賣毒品果汁包的情事，想要減刑，所以 供出毒品上游「國家代購－日本七星」，我是打門號000000 0000號行動電話問對方「上次的葡萄」還有沒有，對方說還 有，只是換包裝，過程我都有錄音，持門號0000000000號行 動電話公機的人，跟我說送東西的人會開馬自達的車前來， 車子到了之後，我跟一起喬裝的員警就上對方的車，送東西 的人是盧柏翔，他跟持公機的人，聲音不同，應該是不同人 ，我在車上有詢問盧柏翔價錢，他說毒品果汁包一包800 元 ，買五送一，我問他買15包的話，價錢多少？他後來開1 萬 2,000 元，他說會再送我三包，所以總共18包，價錢是1 萬 2,000 元，我還有問他有無愷他命？如果3,000 元的話，有 多少？他回答一包是2.2 克，我跟他說買10克，他說買四包 送一包1,000 元的，我又花1 萬2,000 元跟他買四包愷他命 ，之後警方就上前逮捕，這是我第二次遇到盧柏翔，第一次 是於107 年12月等語（偵字卷，第71-3至71-5、73至74頁）
，再於本院審理時具結證稱：我於108 年3 月7 日因與劉丞 皓販賣混合型毒品果汁包被警察查獲，該次被查獲的葡萄毒 品果汁包的來源就是「國家代購－日本七星」，他販售的毒 品種類有果汁包、愷他命，我是都撥打門號0000000000號行 動電話與「國家代購－日本七星」聯絡，就是打電話說要多 少，他們就會過來跟我交易，因為我想要爭取減刑，就與「 國家代購－日本七星」聯絡，詢問還有沒有毒品，然後再約 見面，之後於同年月14日下午4 時26分，我在桃園市○○區 ○○○路○段000 號的彩虹魚寵物水族百貨館跟盧柏翔碰面 ，他當天駕駛一輛白色馬自達的車，我上車後，他有問我要 多少的毒品，我跟他說要問我哥要拿多少東西，然後我就下 車去叫葉文禮，葉文禮一起上車後，盧柏翔就講價錢，最後 我們是談好是果汁包15包共1 萬2,000 元，買五送一，所以 總共18包，而愷他命是1 包為2.2 公克計價3,000 元，共買 了8.8 公克，1 萬22,000元，盧柏翔是從手煞車下面那塊拆 掉，將毒品從那裡拿出來，我之前也是用門號0000000000號 行動電話聯繫購毒，也是盧柏翔開一樣的白色馬自達來跟我 交易等語（訴字卷二，第249 至254 頁），參諸證人葉昱廷 於偵查中及本院審理時之證述俱屬前後一致，且於偵查及本 院審理時均係以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪 重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告，是證人葉昱 廷前開證述情節，應堪採信。
⑶、再者，證人葉文禮於偵查中具結證稱：因為之前查獲葉昱廷 販賣毒品果汁包的案子，葉昱廷希望減刑，就主動聯絡我們 說他想帶我們警方抓毒品上游，葉昱廷就以電話聯繫毒品上 游，我不清楚他撥打的電話號碼，因為是他自己去聯絡，然 後電話撥通後，我有聽到葉昱廷跟對方說他要什麼樣的毒品 ，談妥後就告知對方在哪裡等，對方說他從中壢出發約30分 鐘內到，我們就陪同葉昱廷到指定地方等，對方約下午4 時 15分來電說人已經到了，是開一輛白色馬自達停在水族館停 車場，葉昱廷先上對方的車，並跟對方說他哥哥，即喬裝員 警的我也要買，葉昱廷再聯繫我上盧柏翔的車，上車後盧柏 翔開始介紹毒品種類，並問明毒品果汁包跟愷他命價錢後， 葉昱廷打算買8.8 克共1 萬2,000 元的愷他命，跟買五送一 的毒品果汁包共1 萬2,000 元，總計18包，等我看對方將毒 品拿出來檢視，我就示意附近員警上前逮捕等語（偵字卷， 第76頁及背面），次於本院審理時具結證稱：葉昱廷是於10 8 年3 月7 日因為販賣毒品未遂的案子被查獲，因為想要供 出上游減刑，葉昱廷於108 年3 月14日就跟毒品上游「國家 代購－日本七星」聯繫，雙方約在寵物店的停車場，後來就
有一輛白色馬自達的車過來，葉昱廷就先上車跟送貨的人洽 談，然後再跟送貨的人佯稱說他別人也要上來，葉昱廷便下 車回到我車上，帶我一起過去，我上車後，盧柏翔把毒品咖 啡包拿給我們檢視，再跟我們推銷愷他命，看我們要不要買 ，當時講好交易的數量是15包咖啡包跟4 包愷他命，盧柏翔 當時也有講價錢，但是我現在忘記了，盧柏翔是從車上駕駛 座旁置物盒的下面拿出愷他命，而咖啡包則是我上車時，他 就已經拿在手上的，再檢視完這二種都是毒品後，我就假意 要付錢給他時，並且示意在旁埋伏的同仁上前將被告逮補等 語（訴字卷二，第241 至249 頁），審酌證人葉文禮歷次證 述，前後大致相符，且於偵查及本院審理時均經具結，應足 擔保其證詞之憑信性，且衡情證人葉文禮身為員警，理當應 知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處 罰之可能，且於偵查及本院審理時，均以證人身分具結作證 ，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設 詞誣陷被告之必要，又勾稽證人葉文禮前開證述情節亦與證 人葉昱廷上開證詞，大致相符，更徵證人葉文禮證述情節， 應屬信實。從而，綜觀證人葉昱廷、葉文禮前開證述，可認 證人葉昱廷於當日以門號0000000000號行動電話與「國家代 購－日本七星」聯繫交易毒品事宜後，被告即駕駛白色馬自 達車輛前來上開約定之彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場， 並於證人葉昱廷、葉文禮上車後，向其等確認、兜售購買之 毒品種類、數量及金額，雙方應已達成毒品買賣交易之合意 等情，堪以認定。
⑷、此外，證人葉昱廷於本院審理時亦具結證稱：我於108 年3 月14日以門號0000000000號行動電話與「國家代購－日本七 星」之門號0000000000號行動電話連絡時，有錄到二通對話 ，在錄音的譯文中提到「彩虹魚」是約地點，「你們還有葡 萄嗎」的葡萄是指毒品果汁包，葡萄口味的，我問「有一樣 嗎」，是因為我之前有買過，所以我問毒品果汁包1 包的價 錢有沒有和之前一樣，另外譯文中提到「一樣800 阿」就是 指800 元，譯文中提到「菸3000」，菸是愷他命，就是3,00 0 元，「2.2 」就是2.2 公克的重量，當時在電話中就有稍 微講了毒品的種類、重量、價格，之後另一通電話則是在確 認交易的時間地點，對方說會在30分鐘後到達彩虹魚寵物館 ，另外在我的行動電話之通話紀錄中，於「2019/3/14 」的 16時18分、16時16分、16時14分，這三通電話也是在跟「國 家代購－日本七星」聯繫當天交易地點，但是因為對方打電 話過來時講很快，來不及錄到，當時在電話中的人說會有人 開白色的馬自達到現場，我跟員警就在彩虹魚停車場等，之
後進來停車場的人，就只有盧柏翔開的這輛白色馬自達等語 （訴字卷二，第250 至252 頁），另證人葉文禮於本院審理 時具結證稱：本案都是葉昱廷自己與「國家代購－日本七星 」通話和洽談毒品的事宜，我們有請葉昱廷跟他的上游聯繫 ，對話內容側錄做為證，葉昱廷自己打電話的時候有側錄， 我在停車場陪同葉昱廷時，葉昱廷打電話給上游買家時也有 側錄內容等語（訴字卷二，第242 至246 頁），相互勾稽證 人葉昱廷、葉文禮前開證述，均大致相符，俱屬前後一致， 且於審理中之證述均經依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為 設詞誣陷之理，堪認上情應屬信實，復參照卷附證人葉昱廷 持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄，於108 年3 月14日分別有五筆通話紀錄，通話時間及秒數分別為：下午 3 時38分（通話秒數為1 分11秒）、下午3 時44分（通話秒 數為26秒）、下午4 時14分（通話秒數為22秒）、下午4 時 16分（通話秒數為31秒）、下午4 時18分（通話秒數為15秒 ），此有上開通話紀錄（偵字卷，第52頁及背面，3 時38分 、3 時44分之通話譯文內容詳附表二、三）可稽，堪認證人 葉昱廷、葉文禮上揭證述情詞應屬信而有徵，再參酌證人葉 昱廷所持用門號0000000000號行動電話與「國家代購－日本 七星」持用之門號0000000000號行動電話於108 年3 月14日 之對話譯文，雙方亦有提及「葡萄」、「菸」、「一樣800 」、「菸3 千是送多少」、「2.2 」等暗語，確認毒品交易 之種類、金額及數量，足認上開通話均確實是為進行毒品交 易所為，此有譯文（偵字卷，第53至54頁，詳如附表二）可 憑，又證人葉昱廷與「國家代購－日本七星」確認交易之毒 品種類為毒品果汁包及愷他命後，被告即駕車攜帶證人葉昱 廷與「國家代購－日本七星」談妥欲交易之毒品果汁包及愷 他命前來約定交易地點，顯見被告確實是因依「國家代購－ 日本七星」之指示，而前來與證人葉昱廷交易毒品乙情，自 可認定。
⑸、再按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為 人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其 是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最 高法院99年度台上字第6007號裁判意旨參照）。是倘於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶 裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買 賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量
及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。本案被告否認其販賣毒品情事，自無從查證其購入毒 品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體 利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般人當無可能鋌而走險，貿然為販賣毒品 之舉。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告若 無營利之意圖，豈有甘冒風險，先自行向他人取得毒品後， 再販賣予證人葉昱廷之理，顯見被告確有從中牟利之意圖。３、被告及辯護人雖猶執前詞置辯，然則：
⑴、被告及辯護人辯稱：當日是因為接到黃文樹用微信通知有人 要叫車，才會開車到該處，因為沒等到客人，就在車上將愷 他命放入香菸裡吸食，葉昱廷、葉文禮等人自己上車就詢問 毒品的價錢及來源，當時並沒有與他們達成交易毒品之合意 云云，惟參酌證人葉昱廷、葉文禮前開證述，被告於其等上 車後，即有向其等詢問、確認有關購入毒品之種類、數量及 價格等事宜，且被告更有提出倘購入一定數量即另外贈送毒 品之優惠，顯見被告販出毒品之主觀意圖至為明灼，而被告 斯時亦確實與證人葉昱廷、葉文禮達成買賣交易之合意，此 情業據本院說明如前（詳前開貳、㈡、２、⑵至⑷部分之說 明），是被告及辯護人辯稱雙方並無達成毒品交易云云，顯 屬無稽。再者，施用毒品於我國現今仍屬法律所加以處罰之 不法行為，倘欲施用毒品之人，衡諸常情，當會尋覓較為隱 密之地點始為施用毒品之行為，以避免遭人發現而招致刑責 ，然本案被告是於下午4 時26分許在桃園市○○區○○○路 ○段000 號的彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場為警查獲， 而上開地點為公眾出入之場所，且時間亦尚屬人車進出頻繁 之日間時段，則被告辯稱斯時是因在車上施用毒品，而證人 葉昱廷、葉文禮上車後見狀才加以詢問交易毒品事宜云云， 顯然與常情相悖，實難採信。此外，依常理而言，一般人見 到不認識之陌生成年男子貿然上車，當會出於警覺防衛心態 ，要求對方下車、甚或報警處理，以免自身之生命、財產遭 受危害，更何況被告辯稱斯時正在施用毒品，自應更為顧忌 遭人發現，惟被告卻毫不避諱，竟與不認識之人談論毒品價 格及來源之事，倘被告本非專為交易毒品乙事前來，且已有
預期會見到買家上車購買毒品，被告豈有可能會有上開舉止 反應。又對照證人葉昱廷最後與「國家代購－日本七星」通 話之時間為當日下午4 時18分，已如前述，而被告到場與證 人葉昱廷、葉文禮談妥毒品交易事宜，並遭警方當場執行搜 索之時間為於同日下午4 時26分，兩者時間相距僅有8 分鐘 ，更可見被告是於證人葉昱廷與「國家代購－日本七星」聯 繫後，復受到「國家代購－日本七星」以不詳方式指示其至 現場交易毒品，否則豈有可能會有如此恰巧之事，是被告及 辯護人上開所辯，委不足採。至證人黃文樹固於偵查中證稱 ：盧柏翔是開白牌計程車，如果有朋友打電話來說客人要搭 車，我就派車看誰去載，微信中暱稱「黃文樹」的人是我， 而暱稱「福爾摩沙」的人是盧柏翔，微信的對話內容是我叫 他去載客人的對話等語（偵字卷，第189 至190 頁），且參 酌被告持用之門號0000000000號行動電話之WeChat通訊軟體 中，於108 年3 月14日下午3 時46分時，黃文樹確實有傳訊 息「大興西路一段221 號」、「速速出門」等內容之訊息， 而被告亦分別於同日下午4 時9 分時回覆「到」、同日下午 4 時18分回覆「我在門口停車格」等情，此有上開WeChat通 訊軟體對話內容擷圖（偵字卷，第55至56頁背面）在卷可稽 ，則被告有收到證人黃文樹之指示，且亦有前往彩虹魚寵物 水族百貨館前之停車場等情，固可認定，然證人黃文樹於偵 查中復有證稱：我沒有指示盧柏翔於108 年3 月14日下午4 時26分去桃園區大興西路一段221 號販賣愷他命及毒品果汁 包，是盧柏翔自己去的等語（偵字卷，第190 頁及背面）， 又稽諸上開對話內容，證人黃文樹亦僅是通知被告前往該處 ，並無任何指示被告進行毒品之交易之暗語，則非無可能被 告雖有收到證人黃文樹指示前往該處，然同時亦經「國家代 購－日本七星」指示至該處交易毒品，故而，自難僅憑證人 黃文樹前揭證述及WeChat通訊軟體對話內容擷圖，逕認被告 所辯即為可信。
⑵、又被告及辯護人辯稱：車上遭查獲之毒品均係被告要自己吸 食，並不是要販賣，查扣之品是放在駕駛座旁邊及地上云云 ，然參酌被告所辯：我是於108 年3 月13日過12點凌晨在「 凱悅ＫＴＶ」向綽號「阿凱」的男子購買云云（108 年度訴 字第614 號卷一，下稱訴字卷一，第36頁），衡以被告遭查 獲如附表一編號㈡、㈢所示之扣案毒品時間為108 年3 月14 日下午4 時26分許，距離其所述之購毒時間至少亦經過將近 16個小時之時間，且扣案如附表一編號㈡、㈢之毒品數量分 別多達25袋及18包，理當會在此等充裕之時間內，將上開數 量非微之毒品妥善藏放，當無可能會甘冒遭人查獲之風險，
恣意將毒品放在車上，又被告辯稱僅是為吸食之目的而購入 上開毒品云云，然觀諸扣案如附表一編號㈡、㈢所示之毒品 數量，應非一人單次所使用之份量，被告實可拿取單次施用 之份量後，而將其餘部分置於他處藏放，然被告捨此不為， 卻又將附表一編號㈡、㈢所示之毒品全數放在車上，殊非合 於常理之事，另被告自承係兼職之白牌計程車司機（偵字卷 ，第11頁背面），則其工作內容應會需要駕車搭載乘客四處 往來於道路，而將毒品放置在車上不啻徒增其在路上被警察 臨檢時，一併查獲持有毒品之風險，更是與一般常理迥然不 侔，據此足見，被告及辯護人前開辯詞，均無足採。㈢、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，不足採信。本案事證明 確，被告上開犯行均洵堪認定，俱應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照） 。又愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案 係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為 。
㈡、核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之持有第二級毒品罪；就就事實欄二所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。㈢、被告就事實欄二所為販賣第三級毒品愷他命前而持有第三級 毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、又被告以一販賣毒品之行為，同時販賣第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮及愷他命，為同種想像競合犯，應從一重處斷。㈤、被告就事實欄二所為販賣第三級毒品未遂犯行，與暱稱為「 國家代購－日本七星」之真實姓名、年籍不詳之成年人有犯
意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥、被告已著手事實欄二實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販 出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知第二級毒 品、第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件持有第二 級毒品之犯行，又為販賣第三級毒品未遂犯行，戕害國民身 心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，犯後就販賣 第三級毒品未遂部分，又矢口否認犯行，態度非佳，復考量 其欲販賣之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其 犯罪目的、手段、持有毒品種類、數量，暨其素行、生活狀 況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分量處如主文所示 之刑，並就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準， 以示懲戒。
三、沒收：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。是查獲如附表一編 號㈠所示之物，係被告本案非法持有之第二級毒品，已如前 述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒 收銷燬。又包裹上揭第二級毒品之外包裝袋，袋上仍各殘留 微量第二級毒品而無法將之完全析離，則該等外包裝袋，均 各應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒 收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為 沒收銷燬之諭知。
㈡、經查，扣案之附表一編號㈡、㈢所示之愷他命25袋及毒品果 汁包18包，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣 第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯 罪行為，揆諸前揭說明，上開愷他命25袋及毒品果汁包18包 即均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，均諭知沒收 。另用以盛裝上開毒品之包裝袋，因無法於與第三級毒品完 全析離，應視同毒品，亦予宣告沒收。至鑑驗用罄毒品之部 分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。㈢、另扣案如附表一編號㈣所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ）、編號㈤所示之分裝袋30個，依卷附資料尚查無與被告本 案犯罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第10條第2 項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
附表一：
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│編號│物品名稱 │數量 │沒收依據 │備註 │
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│ ㈠ │藥錠 │10顆 │毒品危害防制條例第18│鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安│
│ │（疑似MDMA，由外觀檢視均以透明夾鍊袋包裝│ │條第1 項前段 │非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安│
│ │，每包1 顆藥錠藥錠均呈紫色且無差異，總淨│ │ │非他命、第三級毒品愷他命、第│
│ │重3.02公克，隨機選取3 顆一併磨混，予以編│ │ │四級毒品之毒品先驅原料羥基亞│